Sentencia CIVIL Nº 45/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1122/2018 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00045/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 30030 42 1 2017 0003083
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001122 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MURCIA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000338 /2017
Recurrente: Rosario
Procurador: MIGUEL RAFAEL TOVAR GELABERT
Abogado:
Recurrido: Teodoro
Procurador: FERNANDO DE LOS REYES GARCIA MORCILLO
Abogado: ISABEL NOGUERA CARRILLO
Rollo Apelación Civil nº: 1122/18
Ilmos. Sres.
Do n Carlos Moreno Millán.
Presidente
Do n FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
Do n JUAN ANTONIO JOVER COY
Magistrados
SENTENCIA Nº 45
En la ciudad de Murcia, a diecisiete de enero dos mil diecinueve.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de Modificación de Medidas que con el número 338/2017 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 9
(Familia) de Murcia entre las partes, como actora y apelada Don Teodoro representado por el Procurador
Sr. García Morcillo y dirigido por la Letrada Sra. Noguera Carrillo; y como parte demandada y apelada, Doña
Rosario representada por el Procurador Sr. Tovar Gelabert y dirigida por el Letrado Sr. Sáez López. Es
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 3 de julio 2018 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' Se acuerda la estimación de la demanda de modificación de medidas formulada por, D. Teodoro , representado por el procurador Sr. Urrea Pedreño y de otra, como parte demandada, Dña Rosario , representada por el Procurador Sr. Miguel Rafael Tovar Gelabert y en virtud se ACUERDA .

a) La extinción con efectos desde la presente resolución de la pensión de alimentos establecida en la sentencia de fecha 25 de abril de 2012 respecto de la hija Dña Aida .

b) La extinción del derecho de uso de la vivienda familiar atribuida a doña Rosario , acordándose la atribución de su uso por períodos de un año de forma que cada uno de los progenitores usarán de la vivienda de forma alternativa por peiodos de un año, empezando el primer año el padre, y ello hasta que se produzca la liquidación del régimen económico matrimonial.

c) Se establece la obligación de ambos progenitores de contribuir a la manutención de hijo Abilio en cuantía de 150 € mensuales. Esta suma de 150 euros mensuales por cada uno de los progenitores se ingresará en una cuenta corriente en la que estarán como titulares ambos progenitores para atender a las necesidades del mismo.

El resto de medidas adoptadas en la sentencia cuya modificación se pretende de fecha 25 de Abril de 2012, y que no hayan sido modificadas por la presente resolución quedarán en iguales términos que se dictaron'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada que lo basó en error en la valoración de la prueba. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo.



TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 1122/18, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 16 enero 2019.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima en su integridad la acción ejercitada por la parte actora Don Teodoro , al amparo de lo dispuesto en el artículo 775 LEC , contra la demandada Doña Rosario tendente a la extinción de la pensión de alimentos fijada a favor de la hija común Aida en la precedente sentencia de divorcio de mutuo acuerdo dictada con fecha 25 abril 2012, así como a la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar atribuida en dicha sentencia al hijo menor Abilio y por extensión a la progenitora custodia, y por último a que se declare que ambos progenitores deberán abonar cada uno una pensión de alimentos por importe de 150 €/mes a favor del hijo común Abilio ya mayor de edad pero carente de independencia económica. Y todo ello en base a la existencia en la actualidad de una alteración sustancial de las circunstancias que en aquél momento determinaron la adopción de las citadas medidas.

La mencionada sentencia estima la demanda íntegramente. Por un lado declara acreditada la vida independiente de la hija común Aida ya mayor de edad y en consecuencia declara a su vez la extinción de la pensión de alimentos fijada en la precedente sentencia de divorcio con cargo al progenitor no custodio. Por otro lado la sentencia de instancia con fundamento en la mayoría de edad del otro hijo Abilio , acuerda la extinción del uso de la vivienda familiar atribuida a dicho hijo entonces menor de edad y por extensión a la progenitora custodia y establece el uso alternativo de la misma por las partes por períodos de un año hasta la liquidación de la sociedad ganancial. La sentencia finalmente valora la falta de independencia económica del citado hijo Abilio y acuerda la contribución de ambos progenitores a su sustento y alimentación mediante el establecimiento con cargo a cada progenitor de una pensión por importe de 150€/ mes.

La referida parte demandada Sra. Rosario muestra su disconformidad parcial con el aludido pronunciamiento judicial e interesa su revocación con respecto a la extinción de la medida del uso de la vivienda familiar, así como en relación con la contribución de uno y otro progenitor al sustento del hijo Abilio mediante el pago de una pensión de alimentos por cada uno de ellos por importe de 150€/mes. Se alega la existencia de error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO.- Concretadas en los indicados términos las distintas cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que en efecto asiste razón a la parte recurrente en la última de las pretensiones que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la revocación parcial de la sentencia de instancia.

En este caso, como hemos señalado, la sentencia de instancia acepta la extinción de las dos primeras medidas solicitadas (pensión de alimentos de la hija Aida y del uso de la vivienda familiar atribuido en exclusiva al hijo menor Abilio y por extensión a la progenitora custodia) y por otro lado modifica la pensión de alimentos a favor de dicho hijo Abilio con cargo al progenitor no custodio, fijando la contribución de ambos progenitores por importe de 150 €/mes cada uno La parte recurrente acepta la extinción de la primera medida (alimentos de la hija Aida ) dada su vida independiente. Sin embargo cuestiona la extinción de la medida de uso de la vivienda familiar y el establecimiento de la citada pensión de alimentos a su cargo a favor del hijo Abilio . Con respecto a la primera ratificamos el correspondiente pronunciamiento judicial aceptado y consentido por la Sra. Rosario .

En relación con el segundo (uso de la vivienda familiar) entendemos que la decisión judicial estableciendo el uso alternativo de la misma por uno y otro cónyuge por períodos de un año, constituye un pronunciamiento correcto jurídicamente.

Como ya este Tribunal ha declarado en precedentes sentencias, así en las de 17 julio 2015 y 19 mayo 2016 , el legislador, a falta de acuerdo entre los cónyuges, establece en el artículo 96.3 Código civil , una regla general y su correspondiente excepción. Dicho precepto declara... ' No habiendo hijos, podrá acordarse de que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.' La citada regla general, aunque no figura expresamente recogida en dicho párrafo, cabe deducirla de su contenido, cuando prevé que el uso y disfrute de dicha vivienda corresponderá, con carácter preferente, a su titular dominical y sólo se atribuirá al otro cónyuge ,...' cuando las circunstancias lo hicieran aconsejable y su interés fuere el más necesitado de protección' .

En el caso de vivienda ganancial, como aquí acontece, la titularidad corresponde a ambos cónyuges, por lo que entonces cabría aplicar, conforme a lo dispuesto en dicho artículo, el criterio del interés más necesitado de protección junto con el requisito de limitación temporal que menciona la norma. No ostentando ninguno de los cónyuges tal interés, procedería la alternancia temporal de uno y otro en el uso de la vivienda, con sujeción a un concreto límite temporal.

En este caso, atendidas las circunstancias concurrentes que han quedado acreditadas, entendemos que la cuestionada decisión judicial debe ratificarse en esta apelación, dada su corrección jurídica. Entendemos por tanto que ese uso alternativo anual de la vivienda familiar por los cónyuges hasta la liquidación de la sociedad ganancial, constituye un pronunciamiento correcto jurídicamente y acorde con lo establecido en el artículo 96 Código Civil y en la jurisprudencia que lo desarrolla. No constituye óbice alguno al respecto que determine un pronunciamiento distinto, el hecho de que un hijo mayor de edad, conviva con la madre, pues como señala la jurisprudencia, la necesidad de habitación de ese hijo no constituye un factor determinante para adjudicarle el uso de la vivienda familiar.

Procede su desestimación.



TERCERO.- Distinta suerte debemos atribuir al siguiente motivo de apelación formulado por la parte recurrente relativo a la citada contribución de ambos progenitores al sustento del hijo Abilio ya mayor de edad pero carente de independencia económica.

La sentencia de instancia fundamenta su decisión en lo dispuesto en el artículo 142 Código Civil unido a los efectos extintivos que respecto de la representación legal de los hijos por sus padres, tiene la llegada de los primeros a la mayoría de edad.

Sin embargo este Tribunal no comparte tal planteamiento.

Hemos de tener en cuenta como declara la STS de 7 marzo 2017 que no puede olvidarse que la posibilidad que establece el art.93, párrafo 2 del Código Civil de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran. De todo lo expuesto se concluye que el cónyuge con el cual conviven hijos mayores de edad que se encuentran en la situación de necesidad a que se refiere el art. 93, párrafo 2º del Código Civil , se halla legitimado para demandar del otro progenitor la contribución de éste a los alimentos de aquéllos hijos, en los procesos matrimoniales entre los comunes progenitores.

En este caso por tanto y atendidas las precedentes argumentaciones (convivencia con un progenitor y ausencia de ingresos propios ) debemos mantener la contribución alimenticia que el progenitor paterno estaba prestando al hijo Abilio , entonces menor de edad, conforme a lo acordado en la sentencia de divorcio.

En consecuencia procede la estimación de este motivo de apelación.



CUARTO.- Dicha estimación de este motivo de apelación que determina la estimación parcial del recurso conlleva que no se efectúe declaración sobre las costas causadas en esta alzada ( artº 398 LEC ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Tovar Gelabert en representación de Doña. Rosario contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 9 (Familia) de Murcia en el Procedimiento de Modificación de Medidas nº 338/17, debemos REVOCAR en PARTE la misma sólo con respecto al pronunciamiento que acuerda la contribución de ambos progenitores al sustento del hijo Abilio mediante el pago por cada uno de ellos de 150€/mes, que queda sin efecto y se dicta otro en su lugar por el que se mantiene el pago por el progenitor paterno de la pensión de alimentos a favor del referido hijo fijada en la precedente sentencia de divorcio, con CONFIRMACIÓN de los demás pronunciamientos de dicha sentencia sin efectuar declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº.

479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.