Sentencia CIVIL Nº 45/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 346/2018 de 29 de Enero de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000045/2019
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÃ'BAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
En Pamplona/Iruña, a 29 de enero del 2019.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 346/2018, derivado del
Juicio verbal (Desahucio precario-250.1.2) nº 322/2017, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4
de DIRECCION000 ; siendo parte apelante, la demandada , Dª. Encarna , representada por el Procurador D.
Pablo Epalza Ruiz de Alda y asistida por el Letrado D. Daniel Logroño Añón; parte apelada, la demandante
, Dª. Estibaliz , representada por el Procurador D. Pedro Luis Arregui Salinas y asistida por la Letrada Dª.
Concepción Aguarón García.
Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÃ'BAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 17 de enero del 2018, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de DIRECCION000 dictó Sentencia en Juicio verbal (Desahucio precario-250.1.2) nº 322/2017, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'ESTIMANDO la demanda interpuesta por DOÑA Estibaliz , representado por el por el Procurador Sr.Arregui, contra DOÑA Encarna , representada por el Procurador Sr.Laseca, CONDENAR Y CONDENO a la demandada a desalojar el inmueble sito en DIRECCION000 , CAMINO000 Nº NUM000 , debiéndola dejar libre, expedita y a disposición del actor en el plazo legal, con apercibimiento de lanzamiento de no efectuarlo de forma voluntaria. Con imposición a la demandada de las costas causadas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, Dª. Encarna .



CUARTO.- La parte apelada, Dª. Estibaliz , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 346/2018, en el que por Auto de 08 de mayo de 2018 se admitió la prueba documental aportada por la parte apelada. Habiéndose señalado el día 15 de enero de 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de doña Estibaliz presentó demanda de juicio verbal de desahucio por precario contra doña Encarna solicitando la condena de la demandada a desalojar el inmueble sito en CAMINO000 nº NUM000 de DIRECCION000 dejándolo libre y expedito a disposición de la actora.

En fundamento de su pretensión alegaba que es usufructuaria de dicha vivienda en virtud de escritura de donación otorgada el 7 de julio de 2010 por su hijo Juan Luis , y que aunque en principio había venido siendo utilizada como vivienda de recreo, fue cedida a su hijo y a su entonces pareja, Encarna hoy demandada, con quien tienen un hijo en común, para que la ocuparan al estar sufriendo graves dificultades económicas.

Tras separarse la pareja y habiéndose dictado orden de alejamiento, su hijo ha tenido que salir de la misma quedando en ella la hoy demandada.

La representación de la Sra. Encarna se opuso a la demanda presentada negando la existencia de la situación de precario alegando que ocupa la vivienda con título legítimo ya que como consecuencia de las dificultades económicas de la pareja la demandante cedió ésta a ella y a su hijo menor en comodato mientras persistieran dichas circunstancias.

El juzgado de instancia tras la práctica de la prueba solicitada dictó sentencia estimando la demanda interpuesta al entender que correspondiendo a la demandada la obligación de aportar la prueba acreditativa de la existencia de un contrato de comodato, la ausencia de la misma permite considerar que se está ante una situación calificable como precario.

Se recurre ahora dicha resolución por la representación de la Sra. Encarna y se insiste en primer lugar en la necesaria admisión de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesaria planteada la contestación a la demanda.

Se atribuye también a la sentencia la existencia de un error en la valoración de la prueba al entender acreditado el contrato de comodato, ya que la ocupación de la vivienda por parte de la recurrente y su entonces pareja, debido a los problemas económicos que pasaban entonces, se produjo antes de que se firmara la escritura de donación en el año 2010.

La representación de la Sra. Estibaliz se opone al recurso interpuesto solicitando la íntegra confirmación de la resolución dictada.



SEGUNDO.- Insistiéndose por la parte recurrente en la necesaria admisión de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario al entender que también debió ser demandado el hijo de la demandada, procede la desestimación de la excepción alegada no pudiendo ser demandado en un proceso de desahucio por precario quien ostenta la nuda propiedad de la finca, debiéndose dirigir la demanda únicamente contra quien se considera que la ocupa sin título.



TERCERO.- En segundo lugar se alega por la recurrente el error en la valoración de la prueba practicada. Este tribunal tiene dicho con reiteración (sentencias de 15 mayo 2003, 25 de enero, 9 de febrero y 25 de junio de 2006, por citar algunas) que aunque el recurso de apelación que abre la segunda instancia permite al Tribunal, dado su carácter ordinario, realizar un nuevo examen de la prueba practicada, cuando lo que se imputa a la sentencia apelada es haber errado en la valoración de la misma, dicho examen queda limitado por el principio ' tantum devolutum quantum apellatum' conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex art. 465.4 LEciv, siendo una consecuencia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( SSTS 12 mayo (RJ 2006, 3939) y 1 diciembre 2006 ( RJ 2006, 8158), 21 junio 2007 (RJ 2007, 5575)]. 30 junio 2009 (RJ 2009, 4704); SSTC 84/1985 (RTC 1985, 84) y 15/1987 (RTC 1987, 15)].

Ahora bien, el examen efectuado por el tribunal de la primera instancia de todas las pruebas practicadas no puede quedar desvirtuado por la valoración parcial e interesada que la parte apelante realice de determinados medios de prueba. El error en la apreciación de la prueba tan sólo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas en la resolución apelada resulten ilógicas e inverosímiles de acuerdo con el resultado que ofrezcan las pruebas practicadas en el pleito o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.



CUARTO.- Consta en autos aportado por la actora junto con su escrito de demanda que por escritura de donación otorgada el 7 de julio de 2010 don Juan Luis donó a su madre hoy actora el usufructo de la vivienda reservándose la nuda propiedad de la misma.

La prueba practicada en autos y concretamente las declaraciones de las partes en el acto del juicio no permite, tal y como se dice en sentencia, considerar acreditado que al tiempo de efectuarse la donación la hoy demandada conviviera ya en dicha vivienda.

Sí que ha quedado sin embargo acreditado que la actora dejó a su hijo y a quien entonces era su pareja, la hoy demandada, ocupar dicha vivienda por los difíciles momentos económicos por los que pasaban.

También es un hecho in controvertido que tras la separación de la pareja y tras el procedimiento seguido ante el Juzgado de Violencia sobre la mujer es la demandada recurrente quien ocupa la vivienda aunque los recibos bancarios correspondientes a los suministros de la misma son abonados por la propia actora.

Con estos datos se hace necesario determinar en qué concepto ocupa la actora, una vez producida la separación de la pareja, dicha vivienda.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la cuestión planteada: Concretamente en la sentencia de 2 de octubre de 2008 se decía: ' La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial-'.

También en la sentencia de 29 de junio de 2012 se recoge: ' 7' Declaramos como doctrina jurisprudencial que la posesión de un bien inmueble a título de arrendamiento exige la prueba por el poseedor de que existe una renta como precio del arriendo, sin que el mismo pueda quedar justificado por la mera acreditación de que se han producido algunos pagos, cuando se ignora la finalidad y periodicidad de los mismos;' En cuanto a la distinción entre precario y comodato, ha de considerase que lo que caracteriza al segundo no es propiamente la obligación de los gastos necesarios, sino el tratarse de cesión para uso o por tiempo determinado ( STS de 30/4/11 (RJ 2011/3724)' ... .La STS de 26 de diciembre de 2005 (RJ 2006, 180) (y a partir de ella otras muchas, como las de 30 de junio (RJ 2009, 4244) y 22 de octubre de 2009 (RJ 2009, 5704)), declaro# que para resolver conflictos como el ahora planteado, se debe examinar cada caso concreto para definir si ha existido o no un contrato entre las partes, y particularmente un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto. En tal caso, se deberán aplicar las normas reguladoras de este negocio jurídico. Sin embargo, en el supuesto de que no resulte acreditada la existencia de esta relación jurídica, se debe concluir que estamos ante la figura del precario, lo que conlleva que el propietario del inmueble podrá#, en cualquier momento, reclamar su posesión. ... ', También el TSJN en Sentencia de 23/6/14: ' ...debiéndose declarar que no basta para que nos hallemos en presencia de un comodato la mera cesión de la vivienda un hijo para que constituya en el su domicilio familiar y matrimonial, sino que han de apreciarse otros elementos específicos reveladores de tal cesión en concepto de préstamo de uso, que por definición legal requiere de temporalidad y uso determinado, situación que no deriva de la simple condescendencia al efecto y que haya de permanecer, una vez rota la convivencia familiar, a favor de quien se halle en posesión del bien cedido en virtud de atribución de la misma por los órganos jurisdiccionales competentes en materia de procedimiento familiar....' Conforme a dicha postura jurisprudencial no cabe entender que estemos en presencia de un contrato de comodato por el mero hecho de que la vivienda se haya cedido por la existencia de problemas económicos en la pareja sino que entendemos acreditado que se trata de un supuesto de mera condescendencia de la madre ante la situación del hijo. Procede por ello la desestimación del recurso interpuesto.



QUINTO.- Conforme al Art 398 LEC las costas serán impuestas a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Esta Sala acuerda la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Encarna contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Instrucción nº 4 de DIRECCION000 en fecha 17 de enero de 2018, ratificando íntegramente su contenido.

Las costas causadas serán impuestas a la parte recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.