Sentencia CIVIL Nº 45/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 595/2018 de 30 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 , PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00045/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
CA
N.I.G. 36057 42 1 2017 0005720
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000595 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000411 /2017
Recurrente: BANCO POPULAR SA
Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Abogado: OSCAR JOSE SURIS REGUEIRO
Recurrido: Sabino , Ana María
Procurador: VERONICA LAGO DOMINGUEZ, VERONICA LAGO DOMINGUEZ
Abogado: JOSE MANUEL COUÑAGO GARRIDO, JOSE MANUEL COUÑAGO GARRIDO
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
HA DICTADO
EN NO MBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 45/19
En Pontevedra, a treinta de enero de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000411 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.
10 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000595 /2018, en los
que aparece como parte apelante BANCO POPULAR SA , representado por el Procurador de los tribunales,

Sr. JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO y asistido por el Abogado D. OSCAR JOSE SURIS REGUEIRO,
y como parte apelada D. Sabino y Dª Ana María , representados por la Procuradora de los tribunales,
Sra. VERONICA LAGO DOMINGUEZ y asistidos por el Abogado D. JOSE MANUEL COUÑAGO GARRIDO,
y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ , quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Vigo, con fecha 21-6-2018, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'ESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por D. Sabino y DÑA. Ana María frente a la entidad BANCO DE GALICIA, S.A. (hoy BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.) DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA financiera 3.4.i inserta en la escritura de novación modificativa de préstamo con garantía hipotecaria formalizada con la demandada el 11 de noviembre de 2004 CONDENANDO A LA DEMANDADA a abonar a la parte actora la suma indebidamente abonada en base a la misma desde la fecha de celebración del contrato más los intereses legales desde dicha fecha, así como al pago de las costas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por BANCO POPULAR SA se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO . - De la condición de consumidor. -Actos propios. - En virtud del precedente Recurso por el Banco Popular SA apelante se pretende la revocación parcial de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario n° 411/17 por el Juzgado de Primera Instancia n° 10 de Vigo, en la que resultó condenada declarando la nulidad de la cláusula de limitación de tipo de interés, a la devolución de lo indebidamente pagado por los actores.

Sostiene la parte apelante que los demandantes Sres. Sabino Ana María obtuvieron el préstamo con la finalidad de abrir un negocio, una academia y que por lo tanto no reúnen la condición de consumidores, siendo así que el préstamo no fue utilizado para la compra del inmueble hipotecado, incumbiendo la carga de la prueba para la aplicación de la normativa de consumo a los actores.

Es este un tema que ha ocupado a esta Sala en ocasiones anteriores y que ha motivado recientes pronunciamientos del TS.

El concepto jurídico de 'consumidor ', a efectos de la normativa interna, y por contraposición a la Directiva 93/13, comprende a las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. La reforma operada por la Ley 3/14, de 27 de marzo en el TRLDC modificó el art.

3 que quedó redactado en los siguientes términos: '[a] efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

Solemos considerar, que el concepto de consumidor, especialmente en el caso de los llamados 'actos mixtos', ha de apreciarse en función de las circunstancias de cada caso. La clave de la cuestión radica en atender a la finalidad del acto concreto analizado en cada supuesto, si éste se enmarca o no dentro de las actividades profesionales de quien lo realiza. Sobre esta clase de supuestos, la reciente Directiva 2014/17 sobre contratos de crédito con consumidores para bienes inmuebles de uso residencial (actualmente en proceso de incorporación al Derecho español, pese a que el plazo correspondiente ha transcurrido), se refiere del siguiente modo a su ámbito subjetivo de interpretación: '[l] a definición de 'consumidor ' debe incluir a las personas físicas que actúen con fines ajenos a sus actividades comerciales o empresariales o a su profesión. No obstante, en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con las actividades comerciales o empresariales o con la profesión de la persona en cuestión y dichas actividades comerciales o empresariales, o dicha profesión son tan limitadas que no predominan en el contexto general del contrato, dicha persona debe ser considerada un consumidor.' En nuestro caso la apelante sostiene que el importe del préstamo se iba a dedicar a unas obras de reforma en una academia.

La prueba de la condición de consumidor, en línea de principio, como la prueba de cualquier hecho constitutivo de la pretensión, -de evidente relevancia, pues condiciona el éxito o fracaso de la acción-, corresponde a quien los alega. El hecho de ostentar la condición de consumidor constituye el requisito subjetivo de aplicación de la normativa especial, que debe ser acreditado por quien la invoca, especialmente en los casos en los que la oposición del banco resulta, prima facie, fundada (cfr. SAP de La Coruña de 17 de octubre de 2017 , SAP de Pontevedra, sec. 1ª, de 19 de enero de 2016 , AAP de Córdoba de 19 de febrero de 2016 , o SAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil), n° 459/2017, de 20 de octubre ). Otra cosa será la posibilidad de operar de manera flexible con la aplicación de las normas generales de distribución del onus probandi del art. 217 de la LEC .

La jurisprudencia del TJUE, recaída en interpretación del concepto utilizado en otras normas comunitarias, utilizó inicialmente un criterio de interpretación que puede calificarse como restrictivo, del que es paradigma la sentencia dictada en el caso Gruber ( C-464/01, de 20 de enero de 2005 ) o también la sentencia recaída en el asunto Di Pinto, de 14.3.1991 , la de 17.3.1998 (asunto Dietzinger ) o la sentencia Benincasa, de 3.7.1997 , en las que expresamente se hizo mención a la utilización de un criterio restrictivo en la inteligencia del término 'consumidor ', en referencia a la exigencia de que el acto se dirigiera a la satisfacción de las necesidades personales o familiares del comerciante, para que éste pudiera considerarse como consumidor , o a la exigencia de que los bienes adquiridos hubieran de destinarse al consumo privado. La Exposición de Motivos del vigente Texto Refundido sigue haciendo referencia al elemento del destino final de los bienes y servicios, cuando expresa en su apartado III que 'el consumidor o usuario definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros'.

La STJUE de 3.9.2015, en relación con el contrato de préstamo concertado por un abogado para un propósito ajeno a la actividad de su despacho profesional, afirmó : '[h]abida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que el artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse 'consumidor ' con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado. Carece de pertinencia al respecto el hecho de que el crédito nacido de tal contrato esté garantizado mediante una hipoteca contratada por dicha persona en su condición de representante de su bufete de abogado, la cual grava bienes destinados al ejercicio de la actividad profesional de esa persona, como un inmueble perteneciente al citado bufete'.

Finalmente, la más reciente STS 8/2018 se insiste en la necesidad de tomar en cuenta el objetivo de la operación, no la personalidad o actividad de los contratantes, con cita de las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre .

En consecuencia, la clave de la cuestión está en atender a la finalidad predominante, al destino principal del préstamo. En este sentido, la insistencia en que los prestatarios tenían la condición de profesionales no resulta relevante, pues lo que debe analizares es su intención respecto del destino del capital tomado en préstamo y la finalidad a la que efectivamente éste fue aplicado.

En otras ocasiones hemos advertido que cuando la escritura contiene menciones expresas sobre el destino del préstamo, opera con más intensidad la exigencia de contraprobar por parte de quien alega que el préstamo es de consumo, pues cabalmente, ante una expresión sencilla, contenida al inicio de la escritura notarial, no debería haberse consentido su inclusión si el préstamo tenía una finalidad de consumo.

En el caso que nos ocupa la escritura de litis de préstamo hipotecario guarda absoluto silencio sobre el destino del importe prestado, únicamente figura que es una 'escritura de novación modificativa de préstamo hipotecario' de aquel otro concertado el 10 de octubre de 2001, y que se firma el 11 de noviembre de 2004.

No hay por qué presumir que la relación no fue de consumo, y en este sentido la declaración del empleado de la apelante -que no atendió a las partes ni negoció ellas- cuando afirma que el préstamo era para apertura de un negocio, esto es una academia, se halla ausente de todo soporte probatorio, no habiéndose aportado tampoco para clarificar la cuestión la escritura de 2001, de la que esta es modificación que pudiera arrojar luz sobre esta cuestión.

Como complemento de lo anterior y como sostiene la parte apelada, la demandada ha ido contra sus propios actos al haber dejado de aplicar la cláusula suelo a raíz de la STS de 9 de mayo de 2013 , en el contrato que nos ocupa, y ello implica un reconocimiento de su nulidad por abusiva.

También en nuestra SAP de 15-06-18, Pnte. Ilmo. Sr. Menéndez Estébanez, nos hemos pronunciado sobre la cuestión de los actos propios: "En relación a los actos propios la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1995 nos dice: 'Es reiterada doctrina de esta Sala (Sentencias de 5 de octubre de 1987 , 16 de febrero y 10 de octubre de 1988 , 10 de mayoy15 de junio de 1989 , 18 de enero de 1990 , 5 de marzo de 1991 , 4 de junioy30 de diciembre de 1992 , 12 y 13 de abril y 20 de mayo de 1993 , entre otras muchas) la de que el principio general de derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios, constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior', agregando la Sentencia de 25 de octubre de 2000 que: 'la regla 'nemine licet adversus sua facta venire' tiene su fundamento en la buena fe y en la protección de la confianza que la conducta produce, han de ser por ende tales actos vinculantes, causantes de estado y definidoras de una situación jurídica de su autor y que vayan encaminadas a crear, modificar o extinguir algún derecho y no han de ser ambiguos, sino revestidos de solemnidad'.

Es decir, para que se trate de actos propios con los efectos pretendidos por la parte apelante, deben ser actos inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior.

La entidad demandada llevó a cabo una actuación unilateral dejando de aplicar la cláusula a todos los contratos celebrados con quien consideraba consumidores, en aplicación de una sentencia del TS que resolvía el ejercicio de acciones colectivas. Con ello pretendía dejar zanjada la cuestión y cualquier otro efecto derivado de su aplicación. Resulta difícil considerar que debe interpretarse en el sentido de entender no comprendido en este acto o decisión la renuncia al examen individualizado de cada contrato. Ciertamente puede que existieran otras razones de naturaleza comercial, contable y financiera que influyeran en la medida adoptada con carácter general, pero de ello no debe deducirse que pudiera quedar en cuestión la consideración de que la cláusula era abusiva por no superar el control de transparencia.

Lógicamente la entidad valoró la condición de consumidor de sus clientes y la afectación de cada contrato por los criterios exigidos por el TS en relación al control de transparencia. Reconocida así la abusividad de la misma, pues de otra manera carece de sentido dejar de aplicarla, esta caracterización queda afectada por la doctrina de los actos propios, pues con tal actuación se pretendió dejar resuelta de forma definitiva la relación contractual en relación a la denominada cláusula suelo. Y esta consideración es válida y debe mantenerse aun cuando posteriormente, en aplicación de la jurisprudencia comunitaria, los efectos de su declaración de nulidad tuvieran efecto retroactivo desde el mismo momento de su primera aplicación. No es admisible que pueda considerarse abusiva para un periodo de tiempo y para otro no, si es abusiva, y así se reconoció por la entidad demandada al expulsar del contrato dicha cláusula, lo es con todos los efectos que correspondan."

SEGUNDO. - Acuerdo novatorio del año 2004 . - Sobre esta cuestión la SAP Madrid de 9 de junio 2017 ha dicho que'... las novaciones (...) no pueden afectar a la declaración de abusividad de la cláusula suelo por falta de transparencia, de conformidad al artículo 1208 CC , así como la jurisprudencia sobre la propagación de la ineficacia contractual a los posteriores acuerdos novatorios puesto que los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional'.

También la SAP Madrid de 8 de marzo 2017 afirma que la '... declaración de abusividad de la cláusula suelo por su falta de transparencia, causa la nulidad de pleno derecho de la misma, puesto que conculca normas imperativas como el artículo 4 n° 2 de la Directiva 93/13 y el artículo 83 del RD Leg 1/07 . La declaración de nulidad de una cláusula suelo por abusiva, no puede resultar desvirtuada por la existencia de otros acuerdos modificativos posteriores, que varían a la baja la cláusula suelo descrita, puesto que lo que se declara abusiva es la introducción en el préstamo hipotecaria de una cláusula suelo , de suerte que la negociación referida a la novación posterior, e incluso su aplicación práctica, no hace desparecer la falta de negociación de la cláusula suelo , que se impone por la entidad de crédito de forma abusiva. Y teniendo en cuenta el carácter de ser nula de pleno derecho la cláusula suelo, la posterior novación, no puede considerarse como una convalidación del negocio inicial, puesto que dicha institución es solo aplicable a los contratos anulables, y no a los que son radicalmente nulos'. Y, la SAP Palencia de 14 noviembre 2016 que '... si lo que se pretende es argumentar que la renuncia al ejercicio de acciones que se contiene en la novación modificativa tiene validez, a ello se debe contestarse afirmando que la renuncia pactada se contiene en el pacto novatorio, y se refiere, quiérase o no, precisamente a la cláusula cuya nulidad radical viene declarada, por lo que no puede correr distinta suerte que el resto de disposiciones contenidas en el contrato pretendidamente novatorio, ni la renuncia en cuestión puede tener un efecto distinto del de dichas disposiciones, precisamente por la imposibilidad de novar lo que es nulo de pleno derecho'.

Por lo tanto, no podemos considerar que efectivamente dentro de lo que se ha probado en autos haya quedado acreditado por la entidad bancaria a través de la modificación del tipo de interés que la cláusula suelo haya sido negociada individualmente con los prestatarios, que este la haya aceptado no tiene el significado que pretende la recurrente si es que en el concepto de negociación no se extiende a la aceptación de un suelo.

En consecuencia, esas variaciones que se producen cuando la parte actora solicitó la reducción del 'suelo ', ninguna relación tiene con una supuesta negociación de la cláusula suelo como si de una cláusula sobre la que la parte actora tuviera algún poder de disposición y un buen conocimiento sobre sus efectos en la dinámica económica del contrato. Tal modificación se produjo cuando los actores pidieron lo a su juicio fue una rebaja del tipo de interés que es diferente de una rebaja del 'límite mínimo' que no sabía había pactado, al margen de que la abusividad ya hemos indicado en numerosas ocasiones habrá de examinarse en el momento en que se contrata.

La doctrina jurisprudencial expuesta, conduce a la confirmación de lo ya resuelto. En primer lugar, excluido el carácter negociado de la cláusula suelo, el análisis del presente caso se dirige a valorar si, conforme a la naturaleza y caracterización que se ha realizado del control de transparencia, el predisponente cumplió con el especial deber de comprensibilidad real de dicha cláusula en el curso de la oferta comercial y de la reglamentación contractual predispuesta. En este sentido, atendido el marco de la contratación realizado, no se observa que el predisponente incluyera los criterios precisos y comprensibles en orden a que los prestatarios pudieran evaluar, directamente, el alcance jurídico de la cláusula suelo respecto a la modulación de la oferta comercial que se realizaba. En efecto, fuera del debate acerca de si la denominada cláusula suelo (sujeción a un interés mínimo) desnaturaliza o no el concepto de interés variable, lo cierto es que, a los efectos del principio de transparencia real, constituye un elemento significativo en la modulación o formulación básica de la oferta de este tipo de contratos, que debe ser objeto de un realce específico y diferenciable. En el presente caso, esto no fue así pues el alcance de las cláusulas suelo no formó parte de las negociaciones y tratos preliminares que se llevaron a cabo, ni tampoco resultó destacado y diferenciado, específicamente, ni en el marco de la oferta comercial realizada, ni en el contexto de las escrituras públicas de los préstamos hipotecarios, objeto de estudio, en donde su referencia se realiza sin resalte o especificidad alguna, dentro de una cláusula más amplia y extensa rubricada, significativamente, en atención a la regulación del 'interés variable' del préstamo.

Ya dijimos en nuestra SS de 4 de octubre pasado que 'El cliente puede saber que el contrato contiene un pacto que se activa si los intereses descienden por debajo de una determinada cifra, de forma que, como mínimo, pagará el interés que se fija como suelo.

Pero tal conocimiento no significa, primero, que objetivamente y en el marco del propio contrato se atribuya a ese pacto la relevancia que en realidad merece, y, segundo, que se haya ilustrado al prestatario sobre las posibilidades de evoluciones del interés, la probabilidad de un descenso acusado y el impacto que, en términos económicos, puede tener en cuanto al importe de las cuotas mensuales.

La cláusula puede figurar de modo claro en el texto del contrato y el prestatario conocerla y comprender su sentido gramatical. Mas estas circunstancias afectan al control de incorporación de la cláusula al contrato, no garantizan la adecuada comprensión de sus consecuencias, o, al menos, que el prestatario haya dispuesto de información suficiente para interiorizar los efectos que se derivan de suscribir una cláusula semejante.

Para considerar que la entidad de crédito cumplió con su obligación de transparencia contractual sería necesario la demostración de que el personal competente ilustró a los prestatarios, por una parte, sobre la importancia de la cláusula en cuanto que limitativa del descenso de los tipos de interés, y, por otra parte, sobre el riesgo de que el interés de referencia se redujese por debajo del límite fijado, explicando las posibles derivadas y el previsible impacto económico que pudiera comportar.

Sin embargo, no consta que se hubiera llevado a cabo ninguna actuación en el sentido expuesto.

En conclusión, la información previa y coetánea no fue suficiente para garantizar que el cliente adherente tuvo una idea cabal de las consecuencias económicas que se derivaban de la inclusión de límites a la variación de los tipos de interés, ni, por consiguiente, de que lo que se le ofrecía como un préstamo a interés variable era en realidad un préstamo de interés variable pero solo al alza, esto es, un préstamo a interés variable pero solo en beneficio de la entidad de crédito.

Al no superar el doble control de transparencia, la cláusula enjuiciada debe ser declarada nula, como por otra parte ya ha venido a declarar la reciente STS 705/2015, de 23 de diciembre Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Civil, Sección: 991ª, 23/12/2015 Nulidad cláusula suelo., precisamente en relación con una cláusula similar a la que nos ocupa.

Sobre los pactos pretendidamente confirmatorios por efecto de la novación el pasado 16 de octubre de 2017, en la Sentencia 558/2017se confirma la línea seguida por la mayoría de las Audiencias Provinciales, reiterando la nulidad de dichos acuerdos, si bien es cierto que en el acuerdo al que llegaron cliente y banco en este caso se limitaba a rebajar la misma.

En esta sentencia el Tribunal Supremo rechaza de plano la tesis del Juzgado de Primera Instancia sobre las consecuencias de la falta de transparencia de la cláusula. Para ello, se basa en la sentencia de 8 de junio de 2017 del propio Tribunal, en la que había declarado que: ' No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento '.

Indica, además, que en el caso de las cláusulas suelo en las que se aprecie falta de transparencia, la consecuencia es la nulidad de pleno derecho de la cláusula , y no la anulabilidad, por lo que el consumidor no podrá quedar en absoluto vinculado por dicha cláusula , al albur de lo dispuesto en el artículo 6.1 de la Directiva 93/13 , el cual dispone que: 'Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas '. Por ello no se puede otorgar una protección menor al consumidor en este caso que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otras situaciones, ya que esto contravendría el principio de equivalencia del Derecho Comunitario.

Por tanto, recuerda el Alto Tribunal que la referida nulidad de pleno derecho es ' insubsanable y no permite la convalidación del contrato '. Por ende, califica como incorrecta la afirmación del Juzgado de Primera Instancia de que el contrato había sido convalidado por la petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo y el posterior acuerdo, para concluir aseverando que la nulidad de la cláusula suelo no ha quedado de ninguna manera subsanada por dicho acuerdo entre consumidores y banco, ya que no puede serlo de ninguna forma.

Asimismo, el T. Supremo vuelve a recordar que en los casos de nulidad absoluta, ésta es apreciable de oficio por el Tribunal, no siendo una nulidad que pueda o no ser invocada únicamente por el deudor, por lo que no resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 1208 del Código Civil artículo en el que se sustentaba la decisión del Juzgado de Primera Instancia de Pamplona de convalidar la cláusula (' La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen ').

Si el pacto al que han llegado el banco y la prestataria adolecerá de los mismos vicios que tenía la obligación que ha sido novada, la cual, prosigue el Alto Tribunal, solo podría subsanarse si se tratara de una cláusula anulable, siempre que se diesen los requisitos que recoge el artículo 1311 del Código Civil , que expresamente señala que: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo '.

Este argumento es entendible, puesto que en muchos de esos casos, los acuerdos a los que se llegaba con los clientes, estaban prerredactado por los bancos y sin negociación alguna se les 'recomendaba' su firma a cláusula en cuestión fuera anulable, el acuerdo al que llegaron los clientes y el banco convalidaría la misma, ya que el mismo 'no es un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación los prestatarios si querían obtener una rebaja en el tipo de interés aplicable a sus hipotecas.

Así las cosas, entiende que los acuerdos novatorios son ' una solicitud dirigida a reducir en lo posible las consecuencias negativas que la cláusula cuestionada tenía para los prestatarios, que no les impide posteriormente solicitar la declaración de nulidad absoluta de tal cláusula y la restitución de lo que el banco ha percibido indebidamente por su aplicación'.

En consecuencia, esas variaciones que se producen cuando la parte actora solicitó en la segunda ocasión una ampliación del préstamo, ninguna relación tiene con una supuesta negociación de la cláusula suelo como si de una cláusula sobre la que la parte actora tuviera algún poder de disposición y un buen conocimiento sobre sus efectos en la dinámica económica del contrato. Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, con aquellas cláusulas, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato.

La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de las cláusulas del contrato ofertado.

Tal ampliación se produce cuando los demandantes necesitaron más liquidez, bien porque tenían dificultades económicas, o bien para hacer frente a unos gastos personales. En cuanto a esto nada obsta a lo concluido con el hecho de que no se hubiera solicitado la nulidad de la cláusula suelo de 2001, la que ya no está en vigor entre las partes y no determina per sé que la cláusula suelo hubiera sido negociada en el sentido ampliamente expuesto en la resolución a quo.



TERCERO. - En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Banco Popular SA representado por el Procurador D. José Antonio Fandiño Carnero contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario n° 411/17 por el Juzgado de Primera Instancia n° 10 de Vigo, la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas a la apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, Presidente; D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y; D.

JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.