Sentencia CIVIL Nº 45/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 17/2018 de 05 de Febrero de 2019

Encabezamiento

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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000017/2018
NIG: 3803842120160002529
Resolución:Sentencia 000045/2019
Proc. origen: Recurso de apelación Nº proc. origen: 0000200/2017-00
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: Isabel ; Procurador: Beatriz Soledad Ripolles Molowny
Apelante: Caja Rural de Tenerife Sociedad Cooperativa; Procurador: Maria Milagros Mandillo Blanquez
SENTENCIA
Rollo núm. 17/2018
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Pablo José Moscoso Torres.
Magistrados
Don Emilio Fernando Suárez Díaz.
Doña Pilar Aragón Ramírez.
En Santa Cruz de Tenerife, a cinco de febrero de dos mil diecinueve.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 9 de Santa
Cruz de Tenerife, en los autos núm. 179/2016, seguidos por los trámites del juicio Ordinario, sobre acción
declarativa de nulidad de cláusula abusiva y reclamación de cantidad, y promovidos, como demandante, por
DOÑA Isabel , representada por la Procuradora doña Beatriz Ripollés Molowny y dirigido por el Letrado
don Antonio Aznar Domingo, contra la entidad CAJASIETE CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE
CRÉDITO, representada por la Procuradora doña Milagros Mandillo Blánquez y dirigida por el Letrado don

Juan Antonio González Dorta, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo
Ponente el Magistrado don Pablo José Moscoso Torres, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrado-Juez doña María de los Dolores Aguilar Zoilo dictó sentencia el veinticuatro de noviembre de dos mil dieciséis , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador Dª Beatriz Ripolles en nombre y representación de Dª. Isabel , contra Caja Rural de Tenerife representada por el Procurador Dª Milagros Mandillo y debo declarar y declaro la nulidad por abusiva de la clausula suelo contenida en la estipulación tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario de 10 de febrero de 2005 , debo condenar y condeno a la entidad demandada a eliminar dicha condición general de contratación del contrato de préstamo hipotecario y a aplicar lo pactado Euribor a un año, mas 1, 50 puntos y debo condenar y condeno a la entidad bancaria a la restitución de la suma cobrada en virtud a la aplicación de dicha cláusula en importe de 4842 € ; , más los intereses devengados desde la fecha de su indebido cobro ; todo lo anterior lo es con condena en costas a la parte demandada'.



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día veintitrés de enero del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada estimó íntegramente la demanda y declaró la nulidad por abusiva de la cláusula suelo incluida en la estipulación tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario otorgada por las partes el 10 de febrero de 2005, condenando a la entidad demandada a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la cláusula anulada en el importe de 4.842 euros.

2. Esta entidad ha interpuesto el presente recurso en el que alega (i) la incoherencia del contenido del fallo con el petitum de la demanda, en la que se solicita la declaración de nulidad conforme a los arts. 82 y siguientes de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU ) sin que se formulara pretensión de nulidad conforme a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación -LCGC-, siendo así que la sentencia considera que la demandante no intervino en el contrato como consumidora; (ii) el régimen legal aplicable, del que queda excluida la normativa tuitiva de consumidores y usuarios y la Orden de 5 de mayo de 1994; (iii) la improcedencia de las causas de nulidad expuestas en la sentencia apelada; (iv) la improcedencia de la nulidad parcial pretendida; (v) la validez de la cláusula controvertida; (vi) el exceso de la cantidad reclamada y concedida con relación a la procedente y reconocida por la demandada, y (vii) improcedencia de la condena en costas a la parte demandada y apelante.

3. La demandante se ha opuesto al recurso presentado de contrario, refuta sus argumentos e interesa, en definitiva, la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- 1. La primera alegación del recurso plantea la cuestión de la calificación de abusiva, y su consecuente declaración de nulidad, de una cláusula incluida en un contrato que no integra una relación de consumo en la medida en que sus partícipes y contratantes tienen la condición de empresarios (o profesionales), no interviniendo ninguno de ellos con el carácter de consumidor. En efecto, en este caso no cabe duda de la intervención de la demandante como empresaria, y no como consumidora, en el préstamo hipotecario en el que se incluye la cláusula suelo controvertida, como la misma sentencia apelada reconoce, pues la finalidad del préstamo era la de la rehabilitación de unas viviendas sitas en las propias fincas hipotecadas (un total de cuatro), con el fin de explotarlas en el marco de una empresa familiar de turismo rural, de manera que no actuaba con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, que es la nota que confiere ese carácter de consumidor según el art. 3 de la LGDCU , sino precisamente con un propósito de tal tipo -empresarial-.

2. Sobre esa base entiende la Sala que el recurso debe estimarse, en función de la jurisprudencia del Tribunal Supremo representada por la sentencia de 3 de junio de 2016 (que incluso es citada en la sentencia apelada) y que ha venido a ser corroborada y ampliada por la posterior de 30 de enero de 2017.

3. A la vista de la doctrina jurisprudencial contenida en tales sentencias, esta sección llega a conclusión distinta a la de la resolución apelada que, en realidad y como se viene a señalar en el recurso, aplica los criterios del control de transparencia propio de las clausulas abusivas en una relación de consumo - art. 83 de la LGDCU -, pero con base en la regulación y normativa especifica de la LCGC, con cuya base puede ser aplicado el control de inclusión o de incorporación ( art. 7 de esta Ley , por tratarse de cláusulas ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles) pero no el de transparencia en los términos requeridos para los contratos con consumidores. En este caso, la cláusula no reúne esas características, sino que en su redacción es clara aunque no pueda ser suficiente para tomar constancia de la significación y proyección económico de la cláusula, lo que afecta ya a ese control de trasparencia propio de las relaciones de consumidores.

4. Las sentencias mencionadas ya advierten que la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade: 'Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios', si bien, lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, por lo que en tales casos se trata de perfilar el control del abuso contractual en el caso de adherente no consumidores.

5. Por lo demás, matizan estas sentencias que ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertium genus que no ha sido establecido legislativamente, pues no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.

Y, en lo que se refiere a la buena fe y al justo equilibrio en el ámbito general de las condiciones generales de la contratación, considera que aquellas deben operar en función del carácter sorpresivo que para el adherente puede tener (esto es, las denominadas condiciones sorprendentes), para lo cual habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito. Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc. Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba.

6. Pues bien, en este caso ni se prueba, y ni siquiera se alegan, concretas circunstancias de ese tipo (fuera de las alusiones genéricas que se puedan hacer a extremos conectados a las mismas), que pudieran justificar la calificación de abusiva de la cláusula conforme a la normativa de la LCGC, si es que en realidad y como también señala la apelante, esta pretensión se formula en la demanda, sino que los criterios que, materialmente, tomó como base la sentencia apelada, son los propios de las relaciones de consumo.



TERCERO.- 1. En función de lo señalado, debe estimarse el recurso por el primer motivo de los alegados, lo que hace innecesario el análisis de los demás, de manera que procede la revocación de la sentencia apelada para la desestimación de la demanda.

2. Procediendo la desestimación íntegra de la demanda, las costas de primera instancia deben imponerse a la parte actora por disponerlo así el art. 394 de la LEC , mientras que por la estimación del recurso, no procede imposición especial sobre las costas originadas en la segunda instancia al disponerlo así el art.

398.2 de la misma Ley .

Fallo

En virtud de lo que antecede, LA SALA DECIDE: 1. ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, REVOCAR la sentencia apelada que se deja sin efecto.

2. DESESTIMAR la demanda deducida por la actora, DOÑA Isabel , frente a la entidad demandada, CAJA SIETE CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, y ABSOLVER a ésta de la pretensión deducida en la demanda, IMPONIENDO a la parte actora las costas originadas en primera instancia.

3. NO HACER IMPOSICIÓN especial sobre las costas devengadas en segunda instancia, CON DEVOLUCIÓN del depósito que se haya constituido para recurrir..

Contra esta sentencia caben, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.