Sentencia CIVIL Nº 45/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 78/2019 de 10 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 78/2019 -B

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 288/2017

Parte recurrente/Solicitante: Bernarda

Procurador/a: Natalia Guadalajara Williams

Abogado/a: Merce Escofet Rovira

Parte recurrida: Moises

Procurador/a: Paloma-Paula Garcia Martinez

Abogado/a: JORDI BENAVENT BLASCO

SENTENCIA Nº 45/2020

Barcelona, 10 de febrero de 2020.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª. Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Maria Dolors MONTOLIO SERRA y Doña Patricia BROTONS CARRASCO,actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 78/19,interpuesto contra la sentencia dictada el día 9 de noviembre de 2018 en el procedimiento nº 288/17, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Barcelona en el que es recurrente Doña Bernarda y apelado Don Moises, y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'En virtud de lo expuesto, y VISTOS los preceptos legales citados, los invocados por las partes, y los demás de pertinente aplicación al caso de autos, debo ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE demanda presentada por Don Moises, representados en juicio por la Procuradora Don/Doña PALOMA PAULA GARCÁ MARTÍNEZ, y defendido por el Letrado Don JORDI BENAVENT BLASCO, contra doña Bernarda, , y en consecuencia, acuerdo:

1º Declarar disuelta la copropiedad existente entre las partes sobre la vivienda de la CALLE000 nº NUM000, de Barcelona.

2º A fin de hacerse efectiva la división, en ejecución de sentencia se procederá al avalúo de la vivienda por un perito y a la adjudicación del inmueble a la parte que muestre interés y, caso de hacerlo las dos, a la que corresponda decidiéndose por azar (son cotitulares al 50 %). La parte adjudicataria deberá previamente abonar a la contraria el valor de su cuota parte en el inmueble.

3º Se declara que, caso de adjudicarse la vivienda a la demandada, del importe que deba abonar doña Bernarda al actor podrán descontarse todas las cantidades ciertas y líquidas en concepto de principal, intereses y costas que, en el momento de la liquidación de la división, estén fijadas a favor de la mujer en los tres procesos judiciales entablados contra el esposo, todo ello mediante resolución firme o ejecutada provisionalmente, y que no hayan sido todavía abonadas por el actor. ((Esos procesos son el nº 337/2014 del Juzgado nº 3 (con sentencia en 1ª instancia dictada el 30-6-2016); el nº 766/2015 del Juzgado nº 10 en el que se ha dictado sentencia el 4-9-2018; y el 90/2017 del Juzgado nº 46.

4º Si ninguna de las partes muestra interés en la adjudicación de la vivienda, se procederá a la venta de la misma en pública subasta con aceptación de terceros postores, y se dividirá el precio obtenido entre los litigantes en proporción a sus cuotas partes.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas del litigio.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Patricia BROTONS CARRASCO.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

I.- Don Moises formuló demanda frente a Doña Bernarda en ejercicio de la acción de división de cosa común en relación a la finca sita en CALLE000, nº NUM000 de Barcelona, propiedad de ambos por mitades indivisa.

Alegó el actor en su demanda, en síntesis, que adquirió con su ex esposa Doña Bernarda el inmueble referido mediante escritura de compraventa de fecha 13 de mayo de 2004 y que el 3 de noviembre de 2006 suscribieron un préstamo hipotecario con Caja Madrid (hoy Bankia) todavía vigente. Que se divorciaron por sentencia de 29 de febrero de 2012 dictada por el Juzgado de Al Hoceima de Marruecos, resolución que fue apelada y modificada en parte por sentencia de 12 de marzo de 2013 del Tribunal de Apelación de Alhucemas (Marruecos). Tras la exposición de hechos, interesó la división de la finca, adjudicándola a la parte litigante con interés y en caso de ostentarlo ambas, por azar, teniendo el adjudicatario que pagar a la otra el valor pericial de su participación y en caso de que ninguno de los litigantes tuviera interés, que se procediera a su venta con reparto del precio.

II.- Doña Bernarda formuló contestación oponiéndose a las pretensiones del actor, alegando en síntesis, que el divorcio era eficaz en España en virtud de reconocimiento por auto de 14 de octubre de 2014 dictado por el Juzgado nº 45 de Barcelona; que ella sola había venido haciendo frente al préstamo hipotecario, habiendo interpuesto tres demandas frente a su ex esposo solicitando el reembolso de su parte del préstamo, que habían recaído en distintos juzgados de Barcelona. Que la vivienda de CALLE000 constituía el domicilio conyugal familiar habitual y que el demandante le reconoció de forma tácita la atribución del uso del inmueble, derecho de uso que debería mantenerse tras la división. Que precisaba de la vivienda al no tener ninguna otra, en contraposición con Don Moises que disponía de tres propiedades en Marruecos y otras dos en Barcelona y Mataró, por lo que entendía que actuaba de mala fe y con abuso de derecho. Alegó en su favor los arts. 231-9 y 552-11.5 CCC y el 401 CC y, subsidiariamente, solicitó la adjudicación de la vivienda con condonación de la deuda por las cantidades vencidas que había abonado y que correspondían al demandante.

III.- La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demandada, declarando el cese de la copropiedad existente entre las partes sobre la vivienda y la división de la cosa común, acordando el avalúo de la vivienda por un perito en ejecución de sentencia y la adjudicación al litigante que mostrara interés, o por azar, en el caso de mostrarlo ambos y subsidiariamente mediante la venta en pública subasta y acuerda que en caso de adjudicarse la vivienda a la demandada, del importe que deba abonar Doña Bernarda al actor podrán descontarse todas las cantidades ciertas y líquidas en concepto de principal, intereses y costas que, en el momento de la liquidación de la división, estén fijadas a favor de la misma en los tres procesos judiciales entablados contra el esposo por el reembolso de las cuotas hipotecarias.

El juzgador de instancia, tras la valoración de las pretensiones de las partes, la determinación de la normativa aplicable y el análisis jurisprudencial de la acción de división de la cosa común, estima que procede la división jurídica de la finca, al no resultar posible su división física y que por ello no resulta de aplicación el artículo 401 CC, ni el artículo 239-1 CCCat alegado por la demandada, por no guardar relación con el asunto. En cuanto al abuso de derecho del actor, estima que no concurre el mismo y que Don Moises tiene derecho a obtener la división de la vivienda. En cuanto a la petición de la demandada de que se le adjudique la vivienda y se acuerde la condonación del correspondiente crédito del actor por las cuotas vencidas y pagadas por ella, declara que debe procederse a la compensación en su caso, de todas las cantidades ciertas y líquidas en concepto de principal, intereses y costas que, en el momento de la liquidación de la división, estén fijadas en los procesos seguidos ante los juzgados nº 3, 10 y 46 de Barcelona por la reclamación de Doña Bernarda al actor en relación al reembolso de las cuotas hipotecarias abonadas por ella en exclusiva. En cuanto al derecho de uso de la vivienda atribuido según la demandada de forma tácita, indica el juzgador que la sentencia de divorcio no reguló el uso de la finca de Barcelona, tal y como ambos litigantes reconocieron, siendo todos los hijos mayores de edad en el momento de ejercitarse la acción, por lo que en todo caso el uso atribuido por razón de la guarda de los hijos habría cesado; que tampoco los ex cónyuges suscribieron pacto alguno tras el divorcio respecto al uso de la vivienda, que Doña Bernarda tiene capacidad económica suficiente para mantenerse, al haber venido haciendo frente al pago de las cuotas hipotecarias y que el uso exclusivo de la vivienda por la demandada durante todo el tiempo tras el divorcio y durante la tramitación del procedimiento, es suficiente para estimar agotado el plazo razonable de duración del uso temporal que pudiera existir en su favor. Por último, razona que carece de competencia para declarar ni efectuar ninguna atribución del derecho de uso sobre la vivienda como consecuencia del divorcio de los titulares, al corresponder la competencia en exclusiva a los Juzgados de Familia.

IV.- Doña Bernarda interpone recurso de apelación frente a la sentencia dictada alegando error en la valoración y apreciación de la documental aportada, reiterando su oposición a la división de la cosa común al haberse tratado del domicilio conyugal y ser el domicilio familiar de Doña Bernarda desde el divorcio.

V.- La parte actora interesa la confirmación de la sentencia de instancia, oponiéndose al recurso formulado.

SEGUNDO.- Resolución del recurso.

I.- La parte recurrente alega error en la valoración y apreciación de los documentos sin concretar el supuesto error ni los documentos cuya valoración hubiera sido errónea, resultando de su recurso que se insiste exclusivamente en la oposición a la división de la vivienda por haber sido el domicilio conyugal y haber ostentado su uso la recurrente hasta la fecha, mostrándose conforme en el caso de desestimación del recurso, a lo dispuesto en los apartados 3º y 4º del fallo de la sentencia relativos a la compensación de lo debido por el apelado y la forma de procederse a la división.

II.- Delimitado el término de debate, esta Sala no puede más que compartir el criterio del juzgador de instancia no tan sólo respecto a la normativa aplicable sino en lo que respecta al derecho de uso de la vivienda que la recurrente alega tener concedido de forma tácita. Y en efecto, en el supuesto de autos, con independencia de la ley natural de los litigantes, procede aplicar el derecho civil catalán tanto por el criterio de territorialidad ( art. 111.3.1 del CCCat ) como por las normas de conflicto de leyes ( artículos 10 y 12.1 del Código Civil estatal), que también remiten al mismo ordenamiento civil.

Si bien es cierto que la actio communi dividundo(acción de división de la cosa común) sobre la finca en copropiedad es compatible con el derecho al uso de la vivienda del que es titular uno de los copropietarios, en el supuesto de autos resulta de la prueba practicada que no consta atribuido a Doña Bernarda el derecho de uso de la vivienda ni en la sentencia de divorcio, ni por pacto entre los cónyuges de conformidad con el artículo 233-5 CCCat, tal y como reconocen ambos litigantes.

La Sentencia del Tribunal Supremo ( STS) de 3 de diciembre de 2008 (resolución número 1123/2008) manifestó que: ' La sentencia de 27 de diciembre de 1999, citando en igual sentido las anteriores de 5 de junio de 1989 , 6 de junio de 1997 y 8 de marzo de 1999, afirma que 'la acción de división de la comunidad representa un derecho indiscutible e incondicional para cualquier copropietario, de tal naturaleza que su ejercicio no está sometido a circunstancia obstativa alguna, salvo el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo no superior a diez años, por lo que los demás comuneros no pueden impedir el uso del derecho a separarse, que corresponde a cualquiera de ellos, ni el ejercicio de la acción procesal al respecto. En el caso de que en virtud de un derecho de usufructo o de uso esté atribuida la utilización de la cosa común sólo a uno de los cotitulares, ello supone la exclusión de los demás respecto de dicho uso o disfrute, pero no les priva de la posibilidad de pedir la división de la cosa'. La misma sentencia añade posteriormente que 'si bien el cotitular dominical puede pedir la división de la cosa común mediante el ejercicio de la acción procesal, la cesación de la comunidad no afecta a la subsistencia del derecho de uso (cualquiera que sea su naturaleza) que corresponde al otro cotitular, excónyuge, en virtud de la sentencia de divorcio. Por lo tanto, el derecho de uso se mantiene indemne (..) y una eventual venta de la cosa en subasta pública debe garantizar la subsistencia de aquella medida, que sólo puede ser modificada por la voluntad de los interesados, o por decisión judicial adoptada por el órgano jurisdiccional competente en relación con el proceso matrimonial en que se acordó'. En igual sentido se ha pronunciado esta Sala en sentencia más reciente de 28 de marzo de 2003 .'

Por su parte, el actual artículo 233-25 del Código civil de Cataluña establece: ' El propietari o titular de drets reals sobre l'habitatge familiar en pot disposar sense el consentiment del cònjuge que en tingui l'ús i sense autorització judicial, sens perjudici del dret d'ús'.

Como se indicaba, en el supuesto de autos no existe derecho de uso atribuido o reconocido a ninguno de los litigantes, -con independencia del uso tolerado por el actor durante todo el tiempo que su ex mujer permaneció en la vivienda-, por lo que la acción de división debe prosperar, al no poder obligarse a ninguno de los comuneros a seguir en la situación de comunidad de forma indefinida.

Asimismo, la valoración del juzgador de instancia acerca la capacidad económica de Doña Bernarda resulta adecuada y ni aún en el supuesto de que su situación no le permitiera la compra de la parte indivisa del Sr. Moises, ello no constituiría obstáculo para el ejercicio de la acción de división ni para su estimación.

En definitiva, se comparten completamente los argumentos jurídicos de la resolución de instancia, que esta Sala hace suyos, confirmando íntegramente la misma, con desestimación del recurso interpuesto.

TERCERO.- Costas.

La desestimación del recurso conlleva, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la condena en costas a la parte apelante.

Asimismo, procede acordar la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Fallo

Se acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Bernarda contra la sentencia de 9 de noviembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.