Sentencia CIVIL Nº 45/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 28/2019 de 23 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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N.I.G.: 0824542120138252907

Recurso de apelación 28/2019 -A1

Materia: Modificación medidas separación o divorcio

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 (UPSD)

Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 799/2017

Parte recurrente/Solicitante: Reyes

Procurador/a: JOSE CARLOS GONZALEZ RECIO

Abogado/a: JAVIER VILAVERT PEREZ

Parte recurrida: Marcial

Procurador/a: Jordi Soler Lopez

Abogado/a: ANA BELEN RUIZ ZAMORA

SENTENCIA Nº 45/2020

Magistradas:

Dª María Gema Espinosa Conde (Ponente) Dª María Isabel Tomas Garcia Dª Raquel Alastruey Gracia

Barcelona, 23 de enero de 2020

Ponente: Dª María Gema Espinosa Conde

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 8 de enero de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 799/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 (UPSD), a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jose Carlos Gonzalez Recio, en nombre y representación de Dª Reyes, contra la Sentencia de fecha 21/09/2018, y en el que consta como parte apelada el Procurador D. Jordi Soler Lopez, en nombre y representación de Marcial. Y con la intervención del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimo íntegramente la demanda interpuesta por don Marcial frente a doña Reyes y, en consecuencia: 1 Atribuyo la guarda y custodia de los hijos, Rogelio e Melchor, a su padre, don Marcial. 2. Doña Reyes disfrutará de un régimen de visitas por el que tendrá a los menores en su compañía de las 11:00h de la mañana del sábado a las 21:00h del domingo en fines de semana alternos. Cuando al fin de semana se una algún festivo la menor lo disfrutará en compañía del progenitor al que corresponda el indicado fin de semana. También tendrá derecho a una tarde intersemanal con los menores que deberán pactar entre ellos. En defecto de pacto, se desarrollará de la-s 18:00h a las 21:00h del miércoles. Este régimen de visitas ordinario quedará suspendido durante los períodos vacacionales. Se mantiene la vigencia de lo previsto en la sentencia n°19/2014, de 4 de febrero, en materia de vacaciones, cumpleaños y comunicaciones. 3. Atribuyo el uso y disfrute de la vivienda conyugal a los menores Rogelio e Melchor y a su padre, don Marcial, con quien convivirán. 4. Doña Reyes deberá satisfacer, en concepto de prestación de alimentos, 300 euros mensuales, a pagar desde la fecha de interposición de la demanda, que satisfará por meses anticipados entre los días 1 y 10 de cada mes en la cuenta que el padre designe. La pensión se actualizará por años naturales, conforme al IPC. Se imponen las costas a la parte demandada.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª María Gema Espinosa Conde.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.-Por la representación procesal de Dña. Reyes se formula recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2018 dictada en los autos de Modificación de Medidas seguidos con el número 799/17 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, siendo parte apelada D. Marcial.

Solicita la recurrente la revocación de la sentencia de primera instancia y se deje sin efecto la guarda y custodia de los hijos comunes atribuida al Sr. Marcial, manteniéndose en su lugar el sistema de custodia compartida establecido en la sentencia de fecha 4 de febrero de 2014, alternándose los progenitores en el uso del domicilio familiar. Subsidiariamente solicita se dicte nueva resolución en la que manteniendo la custodia compartida de los hijos esta se lleve a cabo entre el domicilio familiar que ocupará la madre y el domicilio que en la actualidad ocupa el padre. Finalmente solicita que sin estimar íntegramente el recurso interpuesto se atribuya el uso de la vivienda conyugal a la madre en aplicación del artículo 233.21.1.a del CCCat, valorándose para ello su situación económica y la capacidad del Sr. Marcial para procurarse vivienda para él y para sus hijos.

La parte apelada se opuso al recurso considerando que el sistema de custodia acordado en la resolución recurrida es el más beneficioso para los menores. Señala también no ser de aplicación el artículo 233.21.1.a del CCCat, entendiendo que es una petición que debió ser solicitada en el momento procesal oportuno por vía reconvencional, añadiendo que él no cuenta con medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos por lo que no es procedente realizar la atribución de uso solicitada por la parte recurrente.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación interpuesto solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La primera cuestión planteada por la recurrente es la relativa a la guarda y custodia del hijo menor de edad, al haber alcanzado el otro la mayoría de edad. No debemos olvidar que en las medidas que se adoptan con relación a los menores debe primar por encima de todo su interés, las medidas deben buscar aquello que sea más beneficioso para ellos, tal y como dispone el artículo 211-6 apartado primero del CCCat.

Partiendo de dicho beneficio el art. 233.11 CCCat establece diferentes criterios a tener en cuenta para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda, y que deberán ponderarse para buscar finalmente aquello que resulte más beneficioso para el adecuado desarrollo de los menores que, como indica el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del menor tras la reforma operada por la L.O.8/2015 de 22 de julio, comprende la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas, y que se garantice el desarrollo armónico de su personalidad.

Solicita la recurrente se mantenga el sistema de guarda compartida acordado inicialmente. No existe ninguna duda sobre las bondades del sistema de custodia compartida, no siendo sin embargo el único posible. Son numerosas las sentencias que se hacen eco de sus beneficios, tanto de la Sala Primera del Tribunal Supremo como de la Sala Civil del TSJ de Catalunya y Audiencias Provinciales. A modo de ejemplo podemos citar la sentencia del TSJ de Cataluña de fecha 9 de enero de 2014. En ella se señala que ' Podemos leer en la STSJC 29/2008, de 31 julio, y en la más reciente STSJC 38/2013, de 30 de mayo, que '...la llamada 'custodia compartida' o conjunta por ambos progenitores presenta indudables ventajas para la evolución y desarrollo del niño en las situaciones de conflicto familiar producido por la ruptura matrimonial, en la medida en que evita la aparición de los 'conflictos de lealtades' de los menores para con sus padres, favorece la comunicación de éstos entre sí, aunque no sirva para disminuir las diferencias entre ellos -tampoco puede afirmarse que las acentúe- y, en fin, coadyuva, por un lado, a visualizar la ruptura matrimonial como un conflicto en el que no existen vencedores y vencidos ni culpables e inocentes, y por otro, a concebir el reparto equilibrado de cargas derivadas de la relación paterno filial como algo consustancial y natural, y no como algo eventual o accidental, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de la igualdad de sexos'.

Valorando los beneficios que puede aportar este sistema de custodia compartida el TSJCat ha puesto de relieve en su doctrina que no caben sistemas de guarda apriorísticos sino que deben establecerse en función del superior interés de los menores, de los concretos menores afectados. Así en la sentencia 22/2015 de 9 de abril se dice que ' es un planteamiento equivocado sostener que bajo la nueva situación normativa instaurada por el Libro II del CCCat, el régimen de la custodia compartida sea preferente frente a los sistemas de custodia monoparental, por respetar mejor el verdadero interés de los menores, lo cual, si bien puede ser cierto en términos abstractos, deja de serlo cuando -como aquí sucede- a falta de acuerdo de los progenitores existen determinados elementos de prueba que ponen de manifiesto que no resulta procedente en este momento, teniendo en cuenta que el tribunal debe decidir sobre la base de lo dispuesto en el art. 233-10.2 CCCat lo que más convenga al interés de los menores y que dicha norma incluye expresamente la posibilidad de disponer la custodia monoparental'.Por encima de esta preferencia por uno u otro sistema de guarda debe ser el bienestar de los menores, y las circunstancias que concurran y que posibiliten su equilibrado desarrollo, lo que determine el sistema a establecer.

Pues bien, la sentencia de instancia realiza una pormenorizada indagación y examen de las circunstancias que concurren en el presente caso para finalmente valorar que el sistema más beneficioso para los dos hijos menores, actualmente solo un es menor de edad, es atribuir al padre su guarda y custodia de forma exclusiva. Toma en consideración la sentencia el informe emitido por el EATAF en el que se aconseja atribuir la guarda de los menores al padre, fijando un régimen de visitas a favor de la madre. En dicho informe se pone de manifiesto la alta conflictividad existente entre los progenitores de la que no han sabido preservar a los hijos. Señala la resolución recurrida que la mala relación entre aquellos dificulta e incluso podría impedir la efectiva aplicación de la guarda y custodia compartida. Teniendo en consideración estos factores así como la voluntad manifestada por los menores concluye la sentencia con la atribución al Sr. Marcial de la guarda de los hijos comunes.

Como se señala en la sentencia de esta sala de fecha 16 de julio de dos mil dieciocho, ' Precisamente al Juez de Primera Instancia es a quien le corresponde conforme a los criterios de valoración probatoria de nuestro sistema procesal realizar la ponderación de las mismas en la argumentación de la sentencia hasta concluir la procedencia total o parcial o la improcedencia de los pedimentos de la demanda aplicando la norma jurídica en la tarea de subsunción propia de la línea argumental. La revisión de la sentencia deberá centrarse en que la valoración de la prueba esté correctamente expresada en los fundamentos de derecho y que la misma no es errónea, arbitraria, insuficiente o incongruente, valorándose especialmente el criterio independiente y objetivo del juez de instancia frente a la ponderación, lógicamente interesada del recurrente'.

Pues bien, la motivación de la sentencia de instancia no solo es suficiente y respeta los parámetros mínimos constitucionales y procesales, sino que es completa y agota la argumentación y decisión respecto a la totalidad de los hechos controvertidos fijados por la Juez de Instancia y las partes en sus respectivos escritos y en el acto de la vista. Este Tribunal entiende que el Juez de Instancia ha realizado una correcta valoración de la prueba obrante en las actuaciones y en definitiva ha adoptado una medida que atiende y respeta el superior interés del menor. Debemos valorar también que el menor lleva más de dos años bajo la custodia exclusiva de su padre, sin que se haya aportado prueba alguna de que esta medida haya resultado perjudicial para el menor.

De todo lo expuesto no se aprecia la concurrencia de circunstancias que aconsejen modificar el régimen de guarda establecido en la resolución apelada, considerando que el cambio de la misma no sería beneficioso para el menor en una interpretación integradora del artículo 233-11 del Ccat.

TERCERO.-Por la parte apelante se impugna también el pronunciamiento por el que se atribuye a los hijos menores y al Sr. Marcial el uso del domicilio familiar propiedad de ambos litigantes.

El artículo 233-20 apartado segundo del CCCat dispone que 'si no existe acuerdo o si este no es aprobado, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar, preferentemente, al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes mientras dure esta'. Como reiteradamente se ha señalado por esta Sala la regulación contenida en el CCCat presenta novedades con relación a la regulación anterior puesto que a pesar de disponer que deba atribuirse preferentemente el uso del domicilio familiar al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes se pone énfasis en la necesidad de valorar el caso concreto. Así se prevé que a solicitud del interesado pueda excluirse la atribución del uso en casos determinados (los recogidos en el artículo 233-21.1), o pueda atribuirse no en función de la guarda de los hijos menores sino en función de la mayor necesidad de uno de los progenitores (supuestos previstos en el art. 233-20 apartados tercero y cuarto).

A esta nueva regulación hace referencia la STSJ de Cataluña, Roj. 7468/2018, de fecha 17 de septiembre de dos mil dieciocho, señalando que 'La posterior regulación responde a esa filosofía pues vemos como el deber de prestar habitación 'in natura', esto es con la atribución de la vivienda familiar, pierde capitalidad cuando incluso el artículo 233-20,4 admite que, excepcionalmente, aunque existan hijos menores, la autoridad judicial pueda atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge que no tiene su guarda si es el más necesitado y el cónyuge a quien corresponde la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos; o cuando el art. 233-20,6 dispone que la autoridad judicial puede sustituir la atribución del uso de la vivienda familiar por la de otras residencias si son idóneas para satisfacer la necesidad de vivienda del cónyuge y los hijos ; o aun cuando en el artículo 233-21, en su número 1, autoriza a la autoridad judicial a que, a instancia de uno de los cónyuges, pueda excluir la atribución del uso de la vivienda familiar: a) Si el cónyuge que sería beneficiario del uso por razón de la guarda de los hijos tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos o, b) Si el cónyuge que debería ceder el uso puede asumir y garantizar suficientemente el pago de las pensiones de alimentos de los hijos y, si procede, de la prestación compensatoria del otro cónyuge en una cuantía que cubra suficientemente las necesidades de vivienda de estos'.

Pues bien, la sentencia de instancia atribuye el uso del domicilio familiar, por aplicación del artículo 233-20.1 y 2 del CCCat, a los menores Rogelio e Melchor y a su padre, con quien convivirán. La parte apelante se opuso a la atribución al Sr. Marcial de la guarda de los menores, solicitando el mantenimiento del sistema de custodia compartida con el uso por semanas alternas del domicilio familiar por los progenitores. En su recurso solicita de forma subsidiaria le sea atribuido el uso del domicilio familiar.

El hecho de atribuir al padre la custodia de los menores no debe suponer de forma automática la atribución a este progenitor del uso de la vivienda familiar. El precepto referido habla de atribuir preferentemente al progenitor custodio, y precisamente por esta guarda y mientras esta dure, el uso del domicilio familiar. Pero esta preferencia en la atribución no implica que deba hacerse en todo caso. Deberán valorarse las circunstancias que concurren y en función de ellas hacer la atribución del uso a uno de los cónyuges, sea o no el progenitor custodio, tal y como dispone el artículo 233-20 apartados 2, 3 y 4, o no hacer esta atribución a ninguno de los cónyuges, dejar desafectado el domicilio familiar, si es lo que las circunstancias concurrentes aconsejan.

En el caso que nos ocupa ambos litigantes solicitaron la atribución del uso del domicilio familiar, bien de forma exclusiva por tener atribuida la guarda y custodia de los hijos menores de edad, o alternando el uso por semanas en función de la alternancia en la guarda y custodia de los menores. Sin embargo esta Sala considera que no concurren las circunstancias precisas para atribuir el uso del domicilio familiar a uno u otro, con perjuicio del otro que quedaría excluido del disfrute de algo de su propiedad. Consideramos que lo procedente es no hacer especial atribución de dicho uso, pudiendo disponer los litigantes de dicha vivienda conforme a las reglas de la copropiedad, esto es, proceder a la división de dicho inmueble de forma que cada uno de ellos pueda disponer libremente de la parte que les corresponda tras la venta del inmueble.

Pese a haberse atribuido la custodia de los hijos al Sr. Marcial, en la actualidad sólo uno es menor de edad, su situación económica es mucho mejor que la de la Sra. Reyes. Así, mientras que el primero percibe una prestación por desempleo por un importe diario de 47,06 euros, lo que supone unos ingresos mensuales de aproximadamente 1.400 euros (folio 54), la Sra. Reyes tan solo percibe unas ayuda familiar cuyo importe mensual es de 430,2 euros. Con esta prestación debe hacer frente a la pensión alimenticia que le ha sido impuesta por un importe mensual de 300 euros, obligación que no es objeto del presente recurso. Debe tenerse también en cuenta que el Sr. Marcial, al menos provisionalmente, tiene cubiertas sus necesidades habitacionales y las de sus hijos al haberle cedido sus padres el uso de una vivienda de su propiedad, domicilio en el que conviven desde hace más de un año. No se considera por ello procedente atribuirle el uso del domicilio familiar.

Tampoco procede hacer atribución del uso del domicilio familiar a la Sra. Reyes, tal y como solicita de forma subsidiaria en su recurso, por no considerar que precise una mayor protección su interés que el de la parte contraria (supuesto contemplado en el apartado cuarto del artículo 233-21). Como se ha indicado la guarda del menor ha sido atribuida al Sr. Marcial, y el hecho de que la misma sea cotitular del inmueble no le hace acreedora de un interés más necesitado de protección. Al ser cotitular de la vivienda familiar una vez que se proceda a su división podrá disponer de la mitad del valor del inmueble, lo que le permitirá acceder a una vivienda, bien de alquiler o bien adquiriendo con el importe obtenido otro inmueble.

Entendemos por ello que la medida que mejor protege el interés de las partes es no hacer una especial atribución del uso del domicilio familiar, pudiendo disponer libremente del mismo sus propietarios. Las partes podrán proceder a la venta del inmueble y con el producto obtenido podrán hacer frente a sus necesidades habitacionales.

CUARTO.-El artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone en su apartado segundo que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, no procediendo hacer condena en las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal Dña. Reyes frente a la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2018 dictada en los autos de Modificación de Medidas seguidos con el número 799/17 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, siendo parte apelada D. Marcial, representado por el Procurador Sra. Molina, y REVOCAR parcialmente dicha resolución acordando en su lugar no hacer atribución del uso del domicilio familiar a ninguno de los litigantes, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida; todo ello sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.