Sentencia CIVIL Nº 45/2020, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 625/2019 de 20 de Enero de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000045/2020

Ilmo. Sr. Presidente.

D. José Arsuaga Cortázar.

Ilmos. Srs. Magistrados.

D. Miguel Carlos Fernández Diez.

D. Javier de la Hoz de la Escalera.

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En la Ciudad de Santander, a veinte de enero de dos mil veinte.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio, Ordinario núm. 173 de 2018, Rollo de Sala núm. 625 de 2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Santander, seguidos a instancia de Transportes y Excavaciones Michelena S.L., contra Montajes de Tuberías del Norte S.L..

En esta segunda instancia ha sido parte apelante, Transportes y Excavaciones Michelena S.L., representado por la Procuradora Sra. Verónica Monar González y defendido por la Letrada Sra. Esther López Bezanilla; y apelada la demandada, Montajes de Tuberías del Norte S.L., representado por la Procuradora Sra. Esther Gómez Baldonedo y defendido por el Letrado Sr. José Ramón Adrados Solana.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.

Antecedentes

PRIMERO:Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 22 de febrero de 2019 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LAS DEMANDAS interpuestas por las Procuradoras Sras. Díaz Gómez y Gómez Baldonedo:

PRIMERO: DEBO CONDENAR Y CONDENO a TRANSPORTES Y EXCAVACIONES MICHELENA S.L. a pagar a MONTAJES DE TUBERÍAS DEL NORTE S.L.L. 19.066,71 €, y DEBO CONDENAR Y CONDENO a MONTAJES DE TUBERÍAS DEL NORTE S.L.L. a pagar a TRANSPORTES Y EXCAVACIONES MICHELENA S.L. 3.754,46 €; por lo que, por compensación entre ambos créditos, DEBO CONDENAR Y CONDENO a TRANSPORTES Y EXCAVACIONES MICHELENA S.L. a pagar a MONTAJES DE TUBERÍAS DEL NORTE S.L.L. 15.312,25 €, cantidad que se verá incrementada con un INTERÉS ANUAL equivalente al legal del dinero incrementado en dos puntos desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución hasta su completo pago, quedando por su parte íntegramente cumplida la obligación de pago de MONTAJES DE TUBERÍAS DEL NORTE S.L.L.

SEGUNDO: NO procede condena en COSTAS en este procedimiento, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia, y las comunes por mitad'.

De dicha resolución se dictó Auto de Aclaración en fecha cinco de abril de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

PARTE DISPOSITIVA: 'Acuerdo la ACLARACIÓN de la sentencia de fecha 22 de febrero de 2019 dictada en estos autos, en los siguientes términos:

1.En el último párrafo del Fundamento de Derecho Tercero se sustituye '..la compensación entre ambos créditos implica, con estimación parcial de ambas demandas, la obligación de TEM de pagar a MTN 15.312,25 €' por '...la compensación entre ambos créditos implica la obligación de TEM de pagar a MTN15.312,25 €'.

2.El Fundamento de Derecho Quinto queda redactado del siguiente modo: 'Conforme al art. 394 LEC no procede condena en costas respecto de la demanda interpuesta por TEM, dada su estimación parcial. Y debe condenarse a ésta en costas por la demanda reconvencional interpuesta por MTN, dada su íntegra estimación'.

3.En el encabezamiento del Fallo debe sustituirse 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LAS DEMANDAS interpuestas por las Procuradoras Sras. Díaz Gómez y Gómez Baldonedo' por 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Sra. Díaz Gómez, y ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la interpuesta por la Procuradora Sra. Gómez Baldonedo'.

4.El apartado Segundo del Fallo queda redactado del siguiente modo: 'NO procede condena en COSTAS respecto de la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Díaz Gómez, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Y DEBO CONDENAR Y CONDENO a TRANSPORTES Y EXCAVACIONES MICHELENA S.L. a pagar todas las COSTAS causadas por la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Sra. Gómez Baldonedo'.

SEGUNDO:Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante, interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO:En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. La entidad Transportes y Excavaciones Michelena, S.L. ( en adelante, TEM ) presentó demanda en relación con contrato de arrendamiento de obra formalizado con la demandada Montajes de Tuberías del Norte, S.L. ( en adelante, MTN ). En concreto, la actora encargaba a la demandada la construcción de una nave con estructura metálica en Torrelavega. Por razón de las relaciones habidas y la consiguiente liquidación de la obra, la actora reclama el pago de la cantidad de 31.488, 78 euros, intereses legales y costas procesales.

2. La parte demandada se opuso a la demanda interesando su desestimación y formuló reconvención interesando la condena de la actora al pago de 19.066, 71 euros, intereses legales y costas procesales. La actora contestó la reconvención interesando su desestimación.

3. La sentencia del juzgado de primera instancia nº 10 de Santander de 22 de febrero de 2019 estimó en parte la demanda e íntegramente la reconvención y por efecto de la compensación judicial declarada se condenó a la inicial actora al abono de 15.312,25 euros, intereses procesales del art. 576 LEC. El auto de aclaración de 5 de abril de 2019 condena a la actora a abonar las costas de la reconvención estimada, sin que hubiera lugar a imponer las de la demanda parcialmente estimada.

En resumen: ( i ) considera que la obra contratada, a falta de un presupuesto determinante que pudiera probar el precio acordado del contrato, debe ser valorada en su importe por la tasación pericial practicada; ( ii ) el precio total alcanza la cantidad de 44.956,42 euros, compuesto por el coste del montaje ( 35.229, 15 euros ) y el del material aportado por la demandada ( 13.481, 73 euros ) y deducido el importe de unas correas defectuosas ( 3.754, 46 euros ); ( iv ) desestima el cómputo como precio adeudado de determinadas partidas no ejecutadas por la demandada sin que conste que se le hubieran pagado previamente ( cabrete, 6.534 euros; material, 30.646, 58 euros; elevación material, 11.325, 60 euros); ( v ) desestima también el cómputo de la valoración de la reparación de las deficiencias en las vigas y pilares adquiridas a Hierros y Aceros Santander, S.A. por deficiente imprimación ( 22.764, 94 euros ); ( vi ) rechaza el pretendido descuento por los cartabones y tirantes; ( vii ) también el de las ménsulas y canalones interesado por la demandada; ( viii ) estima, en definitiva, que por lo justificado como pagado por la actora, 29.644 euros, que ha deducirse del crédito de la parte demandada, se alcanza la cifra de 15.312, 25 euros.

4. La actora inicial interpone recurso de apelación en el que denuncia el error cometido por el juez de instancia en la valoración de la prueba a través de una extensas alegaciones que pueden resumirse en las siguientes cuestiones: ( i ) incorrecta conclusión sobre el precio del contrato a partir de la valoración pericial -que tacha de errónea- cuando lo correcto hubiera sido partir del presupuesto aportado con la demanda; ( ii ) partiendo de la cifra del citado presupuesto, que debe servir de base de la liquidación de la obra, se debe descontar el material adquirido en Hierros y Aceros de Santander, S.A. ( en adelante, HAS ), el trabajo de elevación del material, el cabrete no ejecutado y el importe del desmontaje, imprimación y montaje de las vigas, descontadas ya las correas; (iii ) insiste en rechazar las partidas reconocidas de la reconvención; ( iv ) considera incorrecta la imposición de las costas procesales de la reconvención por su estimación parcial.

5. La parte demandada formuló expresa oposición al recurso interesando su íntegra desestimación con confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO: Precio del contrato de obra.

1. Debe recordarse, antes de valorar la prueba sobre este extremo, que la determinación del precio en el contrato de obra puede venir determinado por la existencia de una previa convención o consenso entre las partes -generalmente documentado a través de un presupuesto-, que generalmente revestirá las formas siguientes: contrato de obra por precio pactado por unidad de medida, por precio ajustado a tanto alzado, por unidades de tiempo trabajado o, en fin, de obra por administración. Pero puede suceder, lo que también es habitual, que el precio no es conocido desde el principio. Por ello, el TS ha completado o aclarado lo dispuesto en el art. 1544 CC en el sentido de que el requisito del precio cierto existe aunque no se fije de antemano -lo que equivale a que no se pueda probar esa fijación antecedente-, por cuanto puede inferirse por tasación pericial conforme al coste de los materiales y mano de obra, o cuando lo fija el juzgador según el resultado de la prueba practicada ( a título de ejemplo, sentencias del TS de 25 de Noviembre de 1985 o de 4 de septiembre de 1993 ).

2. La parte actora insiste en que el presupuesto aportado como documento nº 1 determina el precio pactado. La parte demandada lo niega y aporta otro con su contestación. El juez de instancia no acepta ni uno ni otro, sino que por no estimar que exista un pacto probado y cierto deduce sus consecuencias sobre el precio de la prueba pericial de designación judicial realizada, a la que añade las consecuencias que a su entender se derivan de la prueba practicada.

3. El contenido de los presupuestos aportados por cada parte demuestra que fueron aparentemente confeccionados por la demandada y firmados los dos por ella, pero solo uno parece que llegó -porque lo aporta con su demanda- a la actora, que parece que lo aceptó por lo que exclusivamente afirma, pero no justifica que su aceptación fuera comunicada a la otra parte contractual. A esta circunstancia, ya de por sí indeseable para permitir la prueba del consenso sobre uno de los dos presupuestos, se une lo que paladinamente la actora reconoce y es cierto, como es que el presupuesto que ella aporta fue parcialmente dejado sin efecto por excluirse varias partidas relevantes del material necesario para montar la nave de la importancia de las descritas con anterioridad. Consecuencia de lo cual el eventual pacto inicial plasmado en el presupuesto que la actora aporta fue modificado de forma transcendente, pero no se volvió a concretar, o por lo menos no puede estimarse probado -no sirve a tal fin el presupuesto aportado por la demandada-, el precio definitivo del trabajo que se le encargaba a la demandada, ya por lo menos sin parte del material.

4. Decíamos en nuestra sentencia de 11 de septiembre de 2017, haciéndonos eco de las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2012, 19 de diciembre de 2013 y 3 de junio de 2016, que hoy en día se ha desnaturalizado el contenido del art. 1593 CC sobre las obras encargadas por un ajuste alzado, como en su apariencia inicial tenía la obra contratada a tenor de la forma de asignar el precio al trabajo y material encargado. Se ha interpretado de forma amplia y favorecedora de la menor rigidez en relación a obras no presupuestadas, pues el art. 1593 CC no es una norma de derecho necesario, sino interpretativa de la voluntad de las partes. Y aunque es cierto que el promotor no deba soportar cambios de proyecto que supongan incremento de costes no aceptados por él, la variabilidad del precio será una regla común cuando se produzcan modificaciones en el proyecto, o como dice el precepto " cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario", autorización que podrá conllevar la forma expresa o tácita del cambio realizado.

5. Al contrario de lo que parece postular la parte recurrente, no nos encontramos ante un precio alzado en la modalidad de precio cerrado por su previa determinación global e invariable, sino que los hechos posteriores demuestran su variabilidad. En consecuencia, estamos un precio global aparente e inicial modificado de forma esencial sin otros elementos que permitan conocer el importe concreto de las genéricas partidas de la obra o el precio final acordado entre las partes. Lo que nos lleva, como ha hecho el juez de instancia, a tratar de conocer el importe de la obra por el resto de las pruebas practicadas y, esencialmente, por el contenido de la prueba pericial, sometida ciertamente a la sana crítica ( art. 386 LEC ), pero de relevancia evidente para formar la convicción judicial en materias técnicas ajenas al conocimiento del tribunal.

6. Y a la anterior conclusión añadimos otra: el precio final de la obra vendrá determinado por el precio del trabajo desarrollado por la contratista y del material empleado por adquirirlo inicialmente a su cargo, a cuyo importe, en su caso, habrá añadirse el importe de la reparación obligada para lograr el exacto cumplimiento de una prestación debida ( art. 1.101 CC ).

TERCERO: Resolución del recurso de apelación. La liquidación del contrato de obra.

1. Sin perder la motivación expuesta, es obligado detenerse en las distintas partidas que ha generado la disputa entre las partes con trascendencia en el ámbito del recurso.

2. No se discute el descuento de la cifra de las correas y su montaje según definición y cómputo del juez de instancia: 3.754,46 euros.

3. No puede implicar un crédito favorable a la propiedad sobre la contratista el pago a su cargo delmaterial adquirido a HAS( 30.646, 58 euros ).

Precisamente, es la primera y principal modificación que sobre el aparente presupuesto inicial aportado por la actora. La facturación total asciende ( documentos 6 a 9 de la demanda ) a 30.646, 58 euros. El presupuesto ( documento nº 2 ) se emite a la demandada, pero las facturas a la actora, que abona el precio a su cargo sin intermediación de otro, aunque el importe total sea menor a lo presupuestado ( quizás por las correas descontadas ) y el material se entregue a la demandada. El motivo que parece más razonable para el cambio lo presenta la actora y viene justificado por el interrogatorio de su legal representante y la testifical del Sr. Cesareo: la demandada no tenía crédito en HAS y por eso no le suministraba material. En definitiva, la actora abonó lo que inicialmente pudiera haberse encargado a la demandada, que por tanto no podrá reclamarlo.

4. Tampoco puede integrar el crédito de la actora el cabrete. Aceptan las partes que no se ha realizado ni pagado, por lo que nadie tendría derecho a su reclamación, aunque el perito lo valore -con aceptación de la demandante- en 5.400 más IVA.

5. En el mismo sentido, no podrá integrar el precio del contrato la elevación del material. Sin perjuicio de la discrepancia de la actora con la valoración ofrecida por el perito ( que cifra en 36 Euros/hora el precio, cuando, según expone la parte, en el propio documento nº 2 de la contestación lo valora a 78 Euros/hora y confunde además el camión grúa utilizado con el brazo articulado de la demandada ), la razón es obvia: los testigos trabajadores de la demandada admiten que la actividad la realizó la actora a través del Sr. Cesareo.

6. El mismo argumento debe ser utilizado para los cartabones y tirantes.No se discute en el recurso el argumento principal de la sentencia. La partida tenía que hacerla la demandada pero no la hizo; se ejecutaron y tuvo que costearlos la actora, pero si eran necesarios -así lo afirma la recurrente en su recurso- y se hicieron y costearon a cargo de la actora, no podrán ser integrados en el precio que la contratista puede exigir, que no lo hace, pero tampoco la propiedad imponer su reintegro cuando no consta que su precio lo haya adelantado.

7. No se discute, por no recurrirse la sentencia ni formularse impugnación por la parte demandada, los conceptos rechazados relativos a las ménsulas y canalones.

8. Al contrario, entendemos que debe incorporar el crédito de la parte actora la realización de las actuaciones necesarias para reparar la oxidación de las vigas y pilares, que se descompone en el coste del montaje y desmontaje de las correas, 10.664,94 euros, y en el coste de la imprimación, 12.100 euros ( factura aportada como documento nº 15 procedente de la Trasucan S.L.)

Esta partida, como antes se decía, constituye el importe de la reparación obligada para lograr el exacto cumplimiento de una prestación debida ( art. 1.101 CC ), que no consistía en otra cosa que instalar la nave por sus medios logrando el resultado que esperado en el estado normal de la técnica. Y es que, como considera la Sala, la demandada, por su cualificación profesional, omitió la diligencia debida ( art. 1.104 CC ), en su deber de aplicar el tratamiento apropiado según el estado de la técnica para evitar la oxidación, o, por lo menos, de advertir a la propiedad -que es quien acabó comprando y pagando el material porque la demandada carecía de crédito en la entidad suministradora- del evidente riesgo de la colocación o instalación que se le había encargado sin la aplicación previa del granallado e imprimación definitiva.

No existe diferencia entre el presupuesto y las facturas aportadas con la demanda sobre granallado y la imprimación. Se contemplan en todas y con la misma acepción. Pero lo importante es que la imprimación que tenían no era la definitiva. Así lo explica, en primer lugar, la contestación dada por HAS ( documento nº 11 de la demanda). Lo reitera el testigo D. Elias, de Trasucan, S.L. -contratada para la reparación-, que indica que las vigas se entregaron por HAS con una imprimación muy débil porque, en otro caso, no se pueden soldar ( 9:45:45 ) y lo correcto es que la empresa que lo va a instalar termine de imprimarlo, de un lado, y que la imprimación inicial solo se conserva mientras se hace la obra porque la definitiva es para toda la vida, del otro. Y lo confirma el legal representante de HAS, que indicó que la imprimación definitiva siempre la tiene que dar el instalador. La causa de la oxidación fue su leve imprimación y el mantenimiento a la intemperie porque tardaron en llegar las correas que suministraba la demandada, como en este punto señala el perito de la actora, Sr. Eulogio. MTN tenía que montar y soldar y aplicar una imprimación posterior y definitiva, pues en otro caso el resultado que implica toda obra sería inadecuado.

La omisión genera la responsabilidad de la demandada, lo que no queda enervado por el hecho de que inicialmente la actora exigiera la reparación a la suministradora del material, hecho cierto pero que no implica un acto propio de renuncia contra el eventual responsable. Los conceptos que reclama la actora deben ser aceptados, por ser conforme con la valoración pericial, incluso incorporando definitivamente el precio incluido por hora del cambión grúa según el precio de 78 euros/hora, pues es el mismo precio que la demandada ofreció en su presupuesto ( documento nº 2 de la contestación ) de 7 de mayo de 2015 cuando la oxidación y la necesidad de reparar ya había surgido.

9. La reconvención sirve también para encontrar el precio final de la obra. Partiendo de los argumentos anteriores, no podemos prescindir de la prueba pericial del Sr. Felicisimo con este objetivo, sometido a la sana crítica valorativa. Aceptamos, como informa, que el precio de la instalación o montaje de la nave ascendió a 35.229, 15 euros con IVA. Y como hace el juez de instancia, también debe añadirse las partidas del material aportadas y pagadas por la demanda a las que con buen detalle se refieren los documentos aportados relacionados en la página 8 de la sentencia de instancia y que no están adquiridas o pagadas por la actora por no comprenderse entre lo adquirido y abonado a HAS ( incluso, ciertamente, como hemos ya dicho, el precio final facturado es menor al presupuestado, lo que puede obedecer a no adquirirle las correas ). En definitiva, para encontrar el precio de la obra determina por el trabajo y el material ( art. 1588 CC ) se acepta el razonamiento pormenorizado del juez de instancia, lo que supone reconocer que el material ascendería -útil cifra para encontrar el precio total del contrato- a 13.481, 73 euros. El precio de la obra, por tanto, ascendería a 48.710, 88 euros y que si descontamos el precio de las correas queda en 44.956, 42 euros.

10. La cantidad abonada por precio asciende a 29.644 euros sobre el precio total inicial de 48.710, 88. Por ello, 19.666,88 euros pero se respeta la cifra indicada por la parte demandada: 19.066, 71 euros. La reducción por el importe de las correas ( 3.754, 46 euros ) supone que la cifra ascienda a 15.312, 25 euros. Pero la necesidad de compensar judicialmente esta cifra con el crédito que se ha reconocido al actor por importe de 22.764, 94 euros impone finalmente que la demandada tenga que abonar la cantidad resultante: 7.452, 69 euros.

CUARTO: Costas procesales de la reconvención en la primera instancia.

En el auto de aclaración de 5 de abril de 2019 se acordó imponer las costas procesales de la demanda reconvencional a la parte actora por haberse estimado íntegramente.

El recurso presentado debe también prosperar.

Realmente, la reclamación de la demandada no ha sido por completo estimada, porque en la fijación definitiva del precio debido se ha descontado también el importe de la correas, que han minorado su propio crédito en 3.754, 66 euros. Pero más allá de la estimación parcial, resulta obligado considerar que el proceso ha estado sometido a verdaderas y serias dificultades de hecho para determinar finalmente el crédito concurrente que ha terminado, como ahora termina, en una compensación por cifra distinta. Bajo tal premisa se estima adecuado no hacer imposición de las costas de la primera instancia, de acuerdo al art. 394.2 LEC, por la existencia de serias dudas de hecho que permiten atenuar el principio del vencimiento.

QUINTO: Costas procesales del recurso de apelación.

La estimación parcial del recurso no permite, de acuerdo al art. 398 LEC, imponer las costas procesales producidas por su tramitación.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la entidad Transportes y Excavaciones Michelena, S.L. contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 10 de Santander de 22 de febrero de 2019, que se revoca en todo lo que sea contradictorio con lo que se dispone a continuación.

2º.- Se estima en parte la demanda presentada por la entidad Transportes y Excavaciones Michelena, S.L. y la reconvención formulada por la entidad Montajes de Tuberías del Norte, S.L., y por efecto de la compensación declarada ( fundamento de derecho tercero, apartado 10) se condena a Montajes de Tuberías del Norte, S.L. a abonar a la actora la cantidad de 7.452, 69 euros, con aplicación del interés legal incrementado en dos puntos desde la presente resolución.

3º.- Se revoca el pronunciamiento condenatorio al pago de las costas procesales de la reconvención y se acuerda, en sustitución, la no imposición de las costas de la primera instancia.

4º.- No se imponen las costas procesales del recurso de apelación.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.