Sentencia CIVIL Nº 45/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 223/2019 de 07 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933922

37007740

/

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0190684

Recurso de Apelación 223/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1124/2016

APELANTE::MICROTUNELES SONNTAG IBERICA SL

PROCURADOR D./Dña. MARTA SAINT-AUBIN ALONSO

MICROTUNELES SONNTAG S.L.

APELADO::FERROVIAL AGROMAN SA

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO MARIA ALVAREZ-BUYLLA BALLESTEROS

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D.CESÁREO DURO VENTURA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

Dña. MARÍA JOSÉ ALFARO HOYS

En Madrid, a siete de febrero de dos mil veinte.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1124/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Madrid a instancia de MICROTUNULES SONNTAG IBERICA, S.L.,como parte apelante, representado por la Procuradora Dña. MARTA SAINT-AUBIN ALONSO, contra FERROVIAL AGROMAN S.A.,como parte apelada, representada por el Procurador D. ANTONIO MARIA ALVAREZ-BUYLLA BALLESTEROS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21/12/2018 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARÍA JOSÉ ALFARO HOYS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 21/12/2018, cuyo fallo es el tenor siguiente:" SE DESESTIMA la demanda presentada por MICROTÚNELES SONNTAG IBERICA S.L absolviendo a FERROVIAL AGROMAN S.A. de los pedimentos formulados en la demanda y condenando a la parte actora al pago de las costas."

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido a trámite, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por la entidad subcontratada Microtuneles Sonntag Ibérica, S.L., ante los Juzgados de Primera Instancia de Madrid, con fecha 16 de noviembre de 2016 se presentó demanda de juicio ordinario frente a la contratista Ferrovial Agromán, S.A., en la que tras invocar el artículo 1.101 del Código civil, solicitó que se condenase a la demandada en concepto de daños y perjuicios por incumplimiento de contrato, al pago de un importe de 580.123,05euros, más los intereses moratorios de la citada cantidad calculados desde la interposición de la demanda así como al pago de las costas causadas en primera instancia.

La actora Microtúneles Sonntag Ibérica, S.L., ( en lo sucesivo Microtúneles) alega lo siguiente:

1.La demandada Ferrovial Agromán, S.A., junto con otras dos empresas denominadas Hermanos Elortegui S.A. y Viconsa, S.A., formaban una U.T.E. ( Unión Temporal de Empresas para realización de una obra) y concursaron para obtener el contrato denominado 'Obras del proyecto del Tanque de Tormentas de Etxebarri' que fue licitado por el Consorcio de Aguas de Bilbao Bizkaia, siéndole la obra adjudicada a dicha U.T.E. La obra en sí consistió en la construcción de un 'Tanque de Tormentas' que, en palabras sencillas, consiste en la construcción, al lado de un río, de un centro de evacuación de grandes avenidas de agua que tiene como función principal evitar inundaciones o bien otros problemas que pudieran ocasionarse en las poblaciones adyacentes como consecuencia de grandes caudales de agua.

3. La U.T.E. adjudicataria, en calidad de contratista, subcontrató con Microtúneles la ejecución de una parte de la obra, firmándose el contrato en fecha 24 de abril de 2012, debiendo encargarse concretamente la actora de la ejecución de la obra consistente en'la ejecución del micro túnel con empuje simultáneo de tubería de hormigón armado O2.500 con escudo abierto ( no recuperable) provisto de martillo picador y extracción del material mediante cinta transportadora y carro de acuerdo con el Pliego de Condiciones de la obra, planos, memoria, P.P.T.P. o Especificación deCompra que declara haber revisado, conocer y considera suficiente para llevar a buen fin los trabajos que se le encomienden'.

En la parte principal del contrato, Estipulación Primera, figuran varios documentos del contrato junto con el Pliego de condiciones y entre ellos, en el Anexo 7, figura el 'Estudio de Geología y Geotecnia'.

La actora Microtúneles reconoce que la documentación antes indicada adjuntada al contrato le fue facilitada por la UTE y por ello Microtúneles cuantificó la oferta económica y dispuso la voluntad de contratar.

El contrato se firmó en la ciudad de Bilbao el día 24 de abril de 2012, con el nº 2GH-C000021, siguiendo el modelo o protocolo de la contratista principal hoy demandada (doc. nº 3 de la demanda).

La actora relata en su demanda que el día 31 de julio de 2012 - que por cierto era festivo- ocurrió un siniestro en la obra que se estaba ejecutando provocada por una 'vía de agua' que es una filtración o rotura que ocurre en la pared ( talud) adyacente a la zona en la que la empresa Microtúneles ejecutaba el trabajo y que limita con el río Nervión. La vía de agua provocó que en 12 horas, se inundase por completo toda la excavación, es decir, la zona de trabajo, hasta la cota del nivel del río; según indica la actora, se trataría de un volumen aproximado a los 13.000 metros cúbicos.

Indica la actora que en el momento en que se localizó la vía de agua, pese a ser festivo, ella disponía de personal en la obra y sin embargo, la demandada no disponía de ningún plan para atacar ese riesgo, de manera que se fue improvisando las labores para controlar el agua que anegaba la zona.

La actora relata que, a pesar de las medidas enunciadas en concepto de previsión en el Estudio Geológico ( Anexo nº 7 del contrato), la U.T.E. no realizó las previas labores de impermeabilización en la obra consistentes en infiltraciones o inyecciones en estratos areniscosos del terreno inyecciones de conformidad a lo reflejado en el estudio de geología del Proyecto, siendo que proyectista de la obra no reflejó en los planos las inyecciones necesarias en la obra; añade que tampoco se realizó la medida consistente en colocación de pantallas de tablestacas en la obra, hechos omitidos que considera que son causas de incumplimiento del contrato por parte de la U.T.E., por no haber adoptado las medidas necesarias para prevenir un riesgo de posible inundación que reputa claro, concreto y cierto. También indica que no se había previsto un plan de posibles contingencias ante tal riesgo, como haber tenido en la obra medios materiales y humanos necesarios para rescatar toda la herramientas que se encontraban en el túnel de tormentas que se estaba ejecutando por la producción de una posible inundación, cosa que ocurrió, habiéndose podido de esa manera intentar salvar la herramienta y minimizar así los daños.

Indica Microtúneles que debido a los daños que sufrió en su material de maquinaria de obra como consecuencia de la inundación referida, se vio obligada a presentar concurso ordinario de acreedores que se tramitó ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo, finalizado por sentencia nº 14/2014 publicada en el BOE el día 17 de febrero de 2015 y en el BORME de 14 de mayo de 2015, siendo que el Administrador recuperó las facultades que le habían sido intervenidas y la empresa, aunque con dificultades, pudo volver a seguir funcionando y continuando con su actividad de manera relativamente normal.

Aparte de haber sufrido la situación de concurso, indica que como consecuencia de la inundación sus herramientas y materiales en obra resultaron completamente destrozados, calificándose de 'siniestro total'. La actora presenta con su demanda un informe pericial valorando los daños sufridos en sus equipos, herramientas y demás materiales de obra en un importe total de 804.921,66 euros, materiales que estaban asegurados en la entidad Generali pero como existía infraseguro, la compañía abonó a la actora únicamente la suma de 313.291,96 euros. Por ello, considera la demandante que quedaría pendiente de abonar por Ferrovial a la actora por los daños sufridos la cantidad de 495.629,70 euros ( 804.921,66 € - 313.291,96 = 495,70 € sin IVA ) a la que sumando el IVA correspondiente, supondría un total de 580.123,05 euros con el IVA incluido,siendo éste el importe que reclama en la demanda.

La demandada Ferrovial contestó a la demanda en la que, tras reconocer que subcontrató a la demandante para ejecutar el micro túnel con empuje simultáneo de tubería de hormigón armado de diámetro 2.500 con escudo abierto ( no recuperable) provisto de martillo picado y extracción del material mediante cinta transportadora y carro, todo ello de acuerdo con el Pliego de Condiciones de la Obra, manifestó que la demandada revisó los documentos anexos al contrato declarando en el mismo haberlos revisado, conocido y considerándolos suficientes como para poder llevar a cabo la obra, siendo que firmó el contrato.

Respecto a las circunstancias del siniestro, indica Ferrovial que también tiene suscrito el seguro con la misma empresa, esto es Generali, a la cual comunicó el siniestro de inmediato y por ello le fue encargado a dicha aseguradora por ambas partes litigantes, la realización de un informe pericial para esclarecer la causa del siniestro, siendo que Generali encargó dicho informe a la entidad especialista 'RTS Tasadores de Seguros'quien elaboró la tramitación técnica del siniestro; añade que la actora aportó este informe pericial, de manera parcial, como documento nº 7 de su demanda, por lo que la demandada lo aporta en su integridad.

Por otro lado, Ferrovial negó en primer lugar que existiera por su parte un incumplimiento contractual respecto de las medidas a tomar recomendadas por el estudio geológico aportado como Anexo nº 7 del contrato de obra suscrito entre las partes ( contrato presentado como doc. nº 3 de la demanda). Indica que sobre el punto de la impermeabilización del macizo mediante inyecciones en estratos areniscosos, pese a lo reflejado en la geología del Proyecto, el proyectista de la obra no reflejó en los planos de manera puntual esas inyecciones locales debido a la incertidumbre en cuanto a la aparición de dichos extractos areniscosos, ya que la única manera de localizarlos era durante la excavación, bien por observación directa, bien por la aparición de otros signos externos como puediera ser el paulatino aumento del caudal de entrada de agua. Por ello, durante la ejecución de los trabajos, los taludes de la excavación eran periódicamente revisados y vigilados por un geólogo, don Gustavo, doctor en Ciencias Geológicas, que realizaba periódicamente informes, siendo el último que realizó tras una visita efectuada siete días antes del siniestro.

En segundo lugar, afirmó que la entrada de agua no se produjo por el estrato de arenisca sino por una oquedad natural en la roca muy localizada que es prácticamente imposible de averiguar mediante los sondeos que se realizan para la elaboración de proyecto y por ello imposible de reflejar en planos ni de prever cualquier actuación, así se refleja en el informe de RTS como una de las conclusiones del mismo.

Por último, respecto de la colocación de una pantalla tabla-estacas, llama la atención la demandada en que se había ejecutado dicha pantalla y así aparece en el Proyecto y se refleja en el informe de RTS.

Tras concluir que ningún incumplimiento contractual se había realizado por parte de Ferrovial Agroman por cuanto cumplió con todas las recomendaciones y medidas indicadas por el geólogo, solicitó la desestimación de la demanda.

La Juez de instancia, con fecha 21 de diciembre de 2018 dictó sentencia en la que desestimó la demanda, imponiendo las costas de primera instancia a la entidad Microtúneles Sonntag Ibérica, S.L.

Contra la citada sentencia se alza la demandante Microtúneles Sonntag Ibérica, S.L., alegando que: 1) en el presente caso '...hay que distinguir dos relaciones obligacionales distintas, una de origen contractual entre Microtúneles y la demandada UTE y otra de distinta naturaleza, que es la que valora la sentencia que ahora recurrimos, entre la UTE y la dirección técnica de la obra (SAITEC) y los fundamentos de la sentencia remiten exclusivamente a ésta relación U.T.E. - Dirección Técnica de la obra (SAITEC) cuando dice que " no puede apreciarse que haya por parte de Ferrovial un incumplimiento de obligaciones contractuales"';2) que la subcontrata Microtúneles no tuvo acceso a los planos del Proyecto de SAITEC, solamente tenía acceso y control a su parte de la obra y que lo plasmado en el punto 5.5. 3. del estudio geológico ( anexo 7 del contrato) formaba parte del contrato y por ello era de obligado cumplimiento, debiendo recordarse que las partes del contrato son la UTE y Microtúneles, no siéndolo la dirección técnica de la obra; 3) que como Ferrovial no cumplió las labores de impermeabilización indicadas por el geólogo, incurrió en mora con todas sus consecuencias ( art. 1100 Cc), por lo que la demandada debe probar que el daño se causa por existencia caso fortuito y si no prueba las cosas se pierden por su culpa y que aquí no se reclama una obligación de hacer; en definitiva, indica y que no se acredita que la pérdida de la maquinaria se produjera por caso fortuito, por lo que como no ha realizado la demandada prueba a de la existencia del caso fortuito, debe presumirse que las cosas se perdieron por su culpa; insiste en que en este caso no se reclama una obligación de hacer, sino de daños y perjuicios ocasionados por incumplimiento, 4) que no es controvertido que exista incumplimiento contractual, por lo que debe responder por los daños y perjuicios causados la parte demandada; 5) que la demandada ha reconocido la existencia del siniestro, es decir, un incumplimiento de la Estipulación 2, apartado b) del contrato que dice que'será por cuenta de Tanque de Tormentas la realización de mantenimiento y accesos a la obra incluso la explanación necesaria para situar las instalaciones en la boca del túnel'; 6) que la demandada no cumplió con su obligación de prestar seguridad y existió un siniestro que produjo un daño, el cual ni siquiera ha entrado a valorarse por la sentencia; 7) error de la sentencia por no apreciar, de conformidad con la prueba practicada, que los hechos que produjeron el daño pudieron ser evitados y en ningún punto se dice por la Juez que dichos daños fueron imprevisibles o inevitables para poder justificar una exoneración de responsabilidad de la contratista demandada; 8) insiste en que no puede saberse si, de realizarse las inyecciones previas - que no hizo Ferrovial- , el siniestro pudiera haber sido evitado; 9) que si bien el geólogo realizó visitas periódicas, no fueron constantes, incumpliéndose el deber de cuidado de la obra por Ferrovial; 10) ausencia de cualquier plan de contingencias en la obra por parte de Ferrovial; 11) error en la apreciación de la prueba respecto de las declaraciones de todos los peritos que intervinieron en el acto del juicio y 12) error en la valoración jurídica, por cuanto la sentencia desestima la reclamación por falta de acreditación de las causas de la inundación, cuando ha quedado probado que la U.T.E. es la responsable de los daños causados por las inundaciones. Por todo ello, solicita que se revoque la sentencia en el sentido de que se estimen los pedimentos de su demanda.

Por la entidad Ferrovial Agromán, S.A., se presento escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Alega la parte demandada recurrente Microtúneles que en el presente caso hay que distinguir dos relaciones obligacionales distintas, una de origen contractual entre Microtúneles y la demandada UTE y otra de distinta naturaleza entre, que es la que valora la sentencia que ahora recurrimos, entre la UTE y la dirección técnica de la obra (SAITEC). Y los fundamentos de la sentencia remiten exclusivamente a ésta relación U.T.E. - Dirección Técnica de la obra (SAITEC) cuando dice que" no puede apreciarse que haya por parte de Ferrovial un incumplimiento de obligaciones contractuales"

Añade que la subcontrata Microtúneles no tenía acceso a los planos del Proyecto ni de SAITEC, solo tenía acceso y control a su parte de la obra y que lo plasmado en el punto 5.5.3., del estudio geológico era de obligado cumplimiento, debiendo recordarse que las partes del contrato son la UTE y Microtúneles, no lo es la dirección técnica de la obra y que como Ferrovial no cumplió las labores de impermeabilización indicadas por el geólogo incurrió en mora, por lo que la demandada debe probar que el daño se causa por existencia caso fortuito y si no lo prueba hay que entender que las cosas se pierden por su culpa; añade que aquí no se reclama una obligación de hacer.

Entiende la Sala que no tiene razón la parte apelante respecto de las interpretaciones que realiza de la lectura de los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia. La Juez en ningún momento se ha equivocado al analizar la relación jurídica pues no se ha basado entre la existente entre la UTE y la dirección técnica de la obra (SAITEC); toda la sentencia hace referencia al análisis de la posible existencia de un incumplimiento de contrato por parte de la demandada Ferrovial Agroman frente a Microtúneles, incumplimiento relativo a las medidas a adoptar recomendadas por el Geólogo en el contrato y que como después veremos, se cumplieron por la demandada, siendo por ello que fue exonerada de responsabilidad.

Por otro lado, la parte recurrente se equivoca con los argumentos vertidos en su recurso; la acción que se ejercita en la demanda es la de incumplimiento de contrato por no adoptarse por la demandada, según entiende, las medidas invocadas en el Anexo 7 del contrato- concretamente hace referencia en el recurso al punto 5.3.3. del informe Geológico-; en definitiva, no se ejercita por la actora una acción de reclamación de daños y perjuicios por cumplimiento tardío de la obligación( mora), sino que se ejercita acción de incumplimiento contractual; además, del análisis del contrato se desprende que nos hallamos ante un clarísimo contrato de obra en el que se pacta una obligación de hacer de un modo determinado y cumpliendo unos requisitos y lo que la Sala debe analizar es si, a tenor de lo pactado en el mismo, se ha incumplido o no alguna cláusula o Anexo del mismo por la parte demandada.

Los motivos se desestiman.

TERCERO.-Dispone el artículo 1091 del Código Civil que: 'Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos', sentando este artículo la regla básica de la contratación, el pacta sunt servanda, dentro de los límites de la autonomía de la voluntad, marcados por los artículos 1255 y 1258 del Código Civil; el artículo 1255 señala que: 'Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a la ley, a la moral y al orden público'; el artículo 1258 añade que: 'Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley'.

Por otro lado, en cuanto a la valoración de la prueba y la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que en sus apartados 2 y 3 establece que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor, si a éste le corresponde la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 6, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

Para la valoración conjunta de la prueba, según ha venido señalando el Tribunal Supremo desde hace muchos años de manera reiterada ( vid. Sentencia de 20 de abril de 1993), las pruebas no caben ser fragmentadas ni desarticuladas para sacar así conclusiones propias para pretender imponerlas, indicando en concreto la Sentencia de nuestro Alto Tribunal de 25 de mayo de 1973 que ' según reiterada doctrina de esta Sala, no cabe, cuando la prueba se ha apreciado en conjunto, separar alguna de las probanzas o elementos de ella, para con apoyo en ellos, acusar al Juzgador de haber incidido en equivocación'.La valoración conjunta de la prueba, por tanto, comprende todas las practicadas durante el procedimiento conectadas entre sí, no las que aisladamente señala la parte que deben ser examinadas.

En cuanto a la función del órgano ad quemcuando se denuncia el error en la valoración de la prueba, ha de señalarse que, si bien el recurso de apelación por su carácter ordinario permite la revisión íntegra del juicio fáctico, no está sin embargo estructurado para sustituir, sin razón alguna, el criterio imparcial y ponderado del Juez por el subjetivo de la parte. Para que triunfe este motivo, habrán de aportarse razones objetivas que hagan manifiesto el error valorativo del Juez, pues éste al decidir la controversia se encuentra en una posición equidistante de las partes, y, en principio, puede otorgar mayor o menor valor a determinados medios probatorios que ante él se hayan practicado.

Por último, en cuanto a los distintos informes periciales que pudieran presentarse en los autos y su valoración, la doctrina jurisprudencial ha reiterado que la misión de los peritos es únicamente asesorar al juez ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias, sin que en ningún caso se le pueda negar al juez las facultades de valoración del informe que recibe, de modo que el juez puede prescindir totalmente del dictamen pericial, y puede, si dictaminan varios, estimar el resultado de alguno y desechar el de los demás peritos si hubo en el pleito varios dictámenes. Es principio general que la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación; que las reglas de la sana crítica no están codificadas y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana, pudiendo impugnarse la valoración de esta prueba si es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica.

En este sentido debemos tener en cuenta que el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil faculta al tribunal para valorar los dictámenes periciales según las reglas de su sana crítica, de manera que es posible impugnar la libre actividad apreciativa de la pericia por parte del juzgado cuando el proceso deductivo choca de una manera evidente manifiesta con el raciocinio humano y en tal sentido la jurisprudencia( STS de 22-7-2009 y las que en ella se citan) señala que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica que, como módulo valorativo, establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial. El Alto Tribunal se expresa en iguales términos en su sentencia de 8 de marzo de 2010, donde permite la impugnación de la apreciación probatoria del dictamen pericial cuando la sentencia incurre en una valoración irracional, absurda, ilógica o con error patente, ostensible o notorio y en supuestos de la existencia de varios dictámenes periciales ello no vincula al tribunal ni le impide valorar los mismos conforme a su sana crítica sin que ninguno de ellos goce de preferencia sobre los demás y en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2009 indica que no vulnera las reglas de la sana crítica el juez que,, a la vista de los diferentes informes periciales que se hayan realizado en un procedimiento, elige uno y no otro o los valora conjuntamente.

Aplicando esta doctrina al caso de autos, la Juez de instancia ha realizado un exhaustivo y pormenorizado análisis de la prueba practicada, sin que se observe por la Sala la existencia de error en la apreciación de la prueba documental ni en la que se practicó en el acto del juicio, como expondremos a continuación.

CUARTO.-Del análisis de las cláusulas del contrato de obra pactado por las partes Se desprende que la U.T.E., era la adjudicataria de la obra y en su calidad de contratista, subcontrató a la empresa Microtúneles para que ésta ejecutara una parte de la misma, firmándose el contrato en fecha 24 de abril de 2012, debiendo encargarse la actora de la 'la ejecución del micro túnel con empuje simultáneo de tubería de hormigón armado O2.500 con escudo abierto ( no recuperable) provisto de martillo picador y extracción del material mediante cinta transportadora y carro de acuerdo con el Pliego de Condiciones de la obra, planos, memoria, P.P.T.P. o Especificación de Compra que declara haber revisado, conocer y considera suficiente para llevar a buen fin los trabajos que se le encomienden'.

En la parte principal del contrato, Estipulación Primera, figuran enumerados los los documentos integrantes del mismo que después se añaden a modo de Anexo al final del mismo y se citan en dicha Estipulación Primera, textualmente, de la siguiente manera:

'Documentos integrantes del contrato junto con el Pliego de Condiciones anexo al contrato:

Anexo i.- Cuadro de Precios.

Anexo 2.- Pliego de Condiciones Técnicas.

Anexo 3.- Compromiso de prevención de Riesgos Laborales.

Anexo 4.- Oferta presentada por el subcontratista.

Anexo 5.- Modelo de Finiquito.

Anexo6.- Modelo de Aval.

Anexo 7.- Estudio de Geología y Geotecnia'.

La actora Microtúneles reconoció en su propio escrito de demanda que la documentación antes indicada adjuntada al contrato le fue facilitada por la U.T.E. antes de la firma, que la leyó y la aceptó, siendo por ello que Microtúneles cuantificó la oferta económica y dispuso así su voluntad de contratar( folio nº.2 de su escrito de demanda); en definitiva, sabía de antemano el contenido del informe Geológico que se aportó al contrato como documento nº 7 así como las medidas que en el mismo se propusieron y si creyó la actora que era necesario el haber aumentado las medidas de seguridad, debió comunicárselo a la parte demandada antes de la firma del contrato, cosa que no hizo. Por tanto, debemos analizar si las medidas adoptadas en la obra por Ferrovial se corresponden con las pactadas en el contrato o fueron incumplidas, por cuanto nos hallamos ante una demanda que reclama una indemnización por incumplimiento contractual.

QUINTO.-Alega la parte recurrente que ha existido error en la valoración de la prueba por cuanto la empresa Ferrovial Agroman contrató a Microtúneles Sonnatg Ibérica, S.L., para que ésta ejecutara una obra de excavación en roca de una galería y por culpa de la falta de medidas a adoptar por Ferrovial, dado que era su obligación, el siniestro que tuvo lugar el día 31 de julio de 2012 que produjo una importante entrada de agua por uno de los laterales de la zona de acopio y perforación del túnel, causó daños materiales en sus herramientas. La parte recurrente insiste en esta alzada en considerar que los daños causados por la inundación son imputables a la empresa Ferrovial Agroman por no haber adoptado las medidas indicadas por el Geólogo en el punto 5.5.3. del Anexo 7 del contrato, en el que se indica que además de la colocación de las pantalla de tablestacas en obra ( lo cual se reconoció en la instancia por ambas partes que habían sido instaladas) debían haberse realizado a priori unas necesarias labores de impermeabilización mediante infiltraciones ( inyecciones) en los terrenos areniscosos y que si se hubieren realizado a tiempo el daño se habría minimizado. También insiste en que no se adoptaron medidas de seguridad en la obra por parte de Ferrovial para minimizar un posible siniestro de esas características.

Teniendo en cuenta el informe de Geología y Geotecnia del contrato adjuntado como Anexo nº 7 del mismo ( informe que también se reproduce en la pericia de RTS y se halla obrante al folio 208 de los autos), las medidas señaladas por el geólogo son las siguientes: 1) La obra debe contar con medios necesarios para achicar caudales de hasta 40 litros por segundo de agua; 2) previsión de una partida presupuestaria para realizar labores de impermeabilización local del macizo mediante inyecciones a la vista de la existencia de estratos areniscosos muy alterados detectados en los sondeos; 3) también el geólogo prevé que en la cabeza de los desmontes en suelos del lado del río debe construirse una pantalla de tablestacas hasta alcanzar la roca con el objetivo de impedir la entrada de grandes caudales de agua provenientes del río a través de los suelos más permeables.

Teniendo en cuenta lo recomendado por el Geólogo como medidas a adoptar, del conjunto de la prueba practicada se desprende que las tres medidas se adoptaron por Ferrovial, dado que no ha quedado acreditado que las causas de la inundación fueran ni la falta de la pantalla tablestacas ( que según los peritos de ambas partes litigantes se reconoció durante el procedimiento que fueron instaladas), ni la falta previa de inyecciones para la impermeabilización de estratos areniscosos porque, como bien indica la Juez de instancia, la causa de la inundación fue la penetración del agua por una oquedad de la roca que no era perceptible, según el geólogo y el perito de Generali, en los sondeos; además según las declaraciones vertidas en el juicio, en la obra existieron dos bombas de achique durante todo el tiempo en que se estaba ejecutando para una posible entrada de 40 litros de agua por segundo, por lo que Ferrovial adoptó las medidas que el estudio geológico aconsejó como era, insistimos, la presencia de medios para afrontar la entrada del agua hasta 40 l/s, encomendó a un geólogo la constante vigilancia del talud para detectar la presencia de estratos areniscosos o circunstancias que pudieran afectar a la estabilidad del talud, sin que durante la ejecución de los trabajos efectuados por Microtúneles se pusieran de manifiesto datos que pudieran hacer sospechar, pese a la vigilancia, la existencia de la oquedad en la roca.En resumen, según la prueba practicada, la entrada de agua fue debida a una oquedad en la roca imperceptible en el estudio geológico.

La Sala ha visualizado el acto del juicio que tuvo lugar en fecha 19 de julio de 2018. El perito de la entidad RTS don Melchor, a quien la aseguradora Generali que lo era tanto de la UTE como de Microtúneles, encomendó la realización del estudio técnico del siniestro, confirmó que la entrada de agua a la excavación se produjo por una comunicación directa entre el río y la berma de tierra; se trata de una singularidad del terreno que no fue detectada en los sondeos realizados en el estudio geotécnico y de hecho, al menos que se realice un sondeo sobre el mismo no es detectable. Igualmente dijo que la inyección de impermeabilización no se refleja en los planos porque es una partida a ejecutar a discreción del contratista pero reafirmando que el lugar en el que se produjo la entrada de agua no era un estrato areniscoso donde se pudiera realizar las inyecciones de impermeabilización. Por ello, el perito concluyó que los daños ocasionados se han producido por una singularidad de la roca que no es detectable. También indica que respecto de los estratos areniscosos, se adoptaron medidas para detectar su posible presencia, pues sólo se pueden apreciar durante la ejecución de la obra y para eso un geólogo hacía visitas periódicas que se reflejan en los informes que se adjuntan en la contestación.

Por otro lado, el geólogo don Gustavo, que realizó el estudio geológico del Anexo 7 del contrato y que también es doctor en Geotecnia, explicó en el juicio que él acudía a la obra cada vez que la excavación avanzaba cierto número de metros y exploraba el terreno en los puntos que refleja en los informes, sin que detectara la presencia anormal de agua y sin que por parte de los intevinientes en la obra le avisasen de lo contrario; añadió que no había presencia de terreno arcilloso; añadió que no apreció ninguna entrada de agua que hiciera prever la inundación, que no hubo flujo anormal de agua y que como ello no se detectó, pues no lo reflejó en sus informes; que los informes los hizo a petición de la U.T..E cada vez que se excavaba y el primero se realizó el 6 de marzo de 2012 siendo que el último lo elaboró tras su última visita a la obra y tiene fecha de 24 de julio de 2012 (el siniestro se produjo el 31 de julio de 2012, en un día festivo); insistió en que cada vez que se cavaba un número de metros, él se presentaba en la obra a inspeccionar lo ya ejecutado.

El perito don Melchor que elaboró el informe de RTS, tras ratificarlo en juicio, declaró que el estudio geológico exigió que contaran con medios para una entrada de hasta 40 l/s y por ello desde un principio existieron en la obra dos bombas con capacidad suficiente para extraer 40 litros por segundo y que normalmente trabajaba una para las pequeñas filtraciones. En cuanto a la pantalla de tablaestacas, tanto el perito de RTS don Melchor como el perito de la actora don Rodrigo (que elaboró el informe de ATEGLOB) confirmaron que estaba ejecutada en obra.

Por otro lado, el perito de RTS don Melchor indicó que aun cuando no estaban en el proyecto las inyecciones de resina en terrenos areniscosos, sí que se tuvo en cuenta la necesidad de practicarse por el Geólogo tales inyecciones, pero indico que los estratos areniscosos solamente pueden detectarse durante la excavación, bien por apreciación visual o bien por estar entrando más agua de lo normal, siendo por ello que no se realizaron; el perito indicó que la inundación causa del siniestro no se produjo por la presencia de estratos areniscosos, sino por la oquedad de la roca que fue imperceptible en un principio; tal como se menciona en el informe de RTS, tanto la dirección de la obra como la U.T.E., informaron de que no se apreció durante la excavación, ni por la observación directa del geólogo ni por el paulatino aumento del caudal, alguna evidencia de existencia de los estratos areniscosos, por lo que la Dirección de la obra nunca consideró necesario practicar inyecciones localmente en ninguna zona de la obra.

También declaró en el acto del juicio el perito de la actora don Rodrigo que elaboró el informe de ATEGLOB aportado junto con la demanda; si bien declaró que no se habían tenido en cuenta en la obra posible existencia de indicios para minimizar los riesgos, no obstante, como indica la Juez de instancia, no se ha acreditado que existieran estos indicios que pudieran hacer pensar en la presencia de una oquedad en la roca, cosa que también indicó el geólogo con su declaración.

En conclusión, como hemos indicado en un principio, no se ha producido un error en la valoración de la prueba practicada, por lo que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia de instancia en todos sus extremos.

SEXTO.-Al desestimarse el recurso de apelación y confirmarse la sentencia de instancia, procede imponer las costas causadas en al presente alzada a la parte apelante, en virtud d lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Marta Saint- Aubin Alonso en nombre y representación de Microtúneles Sonntag Ibérica, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Madrid en fecha 21 de diciembre de 2018 en los autos de juicio ordinario seguidos al número 1124/2016 de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución. Se imponen las costas causadas en la presente alzada a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósitoconstituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0223-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.