Sentencia CIVIL Nº 45/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 137/2018 de 24 de Enero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0098050

Recurso de Apelación 137/2018

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 455/2016

Apelante/Demandante:DOÑA Teresa

Procuradora:Doña Virginia Camacho Villar

Apelado/Demandado:DON Isaac

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº 45/2020

Magistrados:

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Dª. Pilar Gonzálvez Vicente __/

En Madrid, a 24 de enero de 2.020.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre DETERMINACIÓN DE MEDIDAS PATERNOFILIALES seguidos bajo el nº 455/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, Dª. Teresa, representada por la Procuradora Dª. Virginia Camacho Villar.

De otra como apelado, Dº. Isaac, sin representación procesal.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 1 de septiembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por Dª. Teresa, representada por la Procuradora Dª. Virginia Camacho Villar, contra D. Isaac, en situación procesal de rebeldía se acuerda:

1º Atribuir la guarda y custodia de los hijos menores a la madre, así como el ejercicio de la patria potestad.

2º No ha lugar a fijar régimen de visitas de los menores con su padre.

3º Queda en suspenso la contribución del padre a los alimentos de los hijos.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DIAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 3459-0000-39-0455-16 de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 3459-0000-39-0455-16

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Teresa, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por el Ministerio Fiscal, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 23 de enero de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Dª. Teresa, actora en proceso entablado para la determinación de medidas paternofiliales en relación con los menores de edad Pablo y Pedro, hijos comunes de los litigantes, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 1 de septiembre de 2.017, en cuya virtud no se fija contribución alimenticia.

Interesa se vincule al progenitor al pago de contribución en importe de 150 € mensuales por descendiente.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interesando su desestimación e integra confirmación de la disentida.

SEGUNDO.-A la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado probatorio y tras un examen detenido de las actuaciones, es factible anticipar la procedencia de la parcial estimación del recurso, con lógica revocación también en parte de la sentencia apelada, por aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo, sentencias, entre otras, de 2 de marzo y 22 de julio de 2.015, esta última en la que, en supuesto semejante al de autos, se razona por el Alto Tribunal:

'PRIMERO.- La demandante formuló demanda para la adopción de medidas paternofiliales respecto de la hija común menor de edad, frente a su progenitor, solicitando la guarda y custodia y fijación de pensión de alimentos a cargo del padre.

El demandado fue declarado en situación de rebeldía procesal.

La sentencia dictada en primera instancia, atribuyó la guarda y custodia a la madre, siendo la patria potestad compartida.

La demandante recurrió en apelación la sentencia al no haberse acordado fijar pensión de alimentos a favor de la hija común y con cargo al padre, ni haberse hecho pronunciamiento respecto de gastos extraordinarios.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6ª, desestima el recurso de apelación confirmando la dictada en primera instancia.

Para denegar la fijación de una pensión alimenticia la sentencia atiende al paradero desconocido del progenitor demandado (que parece que volvió a Paraguay, pero puede estar también en Brasil, siendo hecho probado que no reside en España y emplazado por edictos conforme al art. 164 LEC).

Ante esta circunstancia sostiene que si bien no existe duda alguna de la obligación del padre de contribuir a los alimentos, se plantean problemas en su fijación, al desconocerse los ingresos del demandado en ignorado paradero, y por la imposibilidad de comunicar personalmente al mismo la obligación decretada que podría conllevar el surgimiento de responsabilidad penal por el incumplimiento continuo del abono de la pensión.

Denegación que se mantiene sin perjuicio de que pueda instarse la oportuna modificación de medidas para el caso de que se modifiquen las citadas circunstancias. Cita la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14ª, de 15 de febrero de 2012, que en el supuesto de la desconocida capacidad de pago del padre y habida cuenta de la evidente dificultad de dar cumplimiento en ejecución a un pronunciamiento de este tipo, señala que 'es más beneficioso para esta niña no fijar el importe de pensión'.

El Ministerio Fiscal solicitó ante esta Sala la casación de la sentencia.

SEGUNDO.- Motivo único. Infracción de lo dispuesto en el art. 39.3 Constitución Española, así como en los arts. 110, 142, 143, 144, 146, 147 y 154.1 del Código Civil.

Necesidad de unificación por el Tribunal Supremo de la interpretación de la norma que se considera infringida por existir jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, representadas por la contenida en la sentencia que se recurre y en las sentencias de 7 de febrero de 2011, recurso 1209/2010 de la Sección 10 de la Audiencia Provincial de Valencia, sentencia de 27 de junio de 2011, recurso 650/2011 de la Sección 10 de la Audiencia Provincial de Valencia o sentencia de fecha 26 de noviembre de 2013, recurso 427/2013 de la Sección 5 de la Audiencia Provincial de Asturias.

Se estima el motivo.

La recurrente alega que de la relación no matrimonial habida con el demandado nació la común hija Flora, nacida el NUM000 de 2009 y por ello debe fijarse un mínimo vital de alimentos y ello aun cuando no se conozca el paradero del demandado.

En torno al mínimo vital esta Sala ha declarado recientemente en sentencia de 2 de marzo de 2015, rec 735/2014:

'Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

De la referida doctrina se deduce que como marca el art. 93 del C. Civil se deberán determinar 'en todo caso' los alimentos que la menor ha de percibir de su progenitor, en base al principio de proporcionalidad.

Esta Sala debe declarar que junto con la necesaria protección de los intereses del rebelde procesal, está la necesidad de que los Tribunales tutelen los derechos del menor y como señala el Ministerio Fiscal, no podemos soslayar la obligación que el padre tiene, constitucionalmente establecida, de prestar asistencia a sus hijos ( art. 39 de la Constitución).

El padre o madre deben afrontar la responsabilidad que les incumbe con respecto a sus hijos, no siendo de recibo que su mera ilocalización les exonere de la obligación de prestar alimentos ni que a los tribunales les esté proscrita la posibilidad de determinar un mínimo por el hecho de que el progenitor haya abandonado su lugar de residencia, todo ello sin perjuicio de las acciones que el rebelde pueda plantear una vez hallado, en orden a la modificación de las medidas, posibilidad que también podrá plantear el otro progenitor si han variado sustancialmente la circunstancias.

En el presente caso consta que con respecto al demandado se intentó su emplazamiento en el domicilio de su madre.

En la sentencia recurrida se elude la obligación de fijar alimentos para evitar posibles responsabilidades penales del obligado al pago de los alimentos, pero olvida que esa obligación de prestarlos la tiene el progenitor, civil y constitucionalmente impuesta, aun cuando no se concrete su importe.

En base a ello, se fija una pensión de alimentos, abonable por el demandado del 10% de los ingresos que se acrediten como percibidos por el padre, dada la edad de la menor y que la madre trabaja como empleada de hogar y reside en régimen de alquiler compartido. Se desconoce el trabajo que el esposo pueda estar desarrollando en la actualidad.'

De conformidad con la doctrina expuesta, es lo procedente establecer pensiones de alimentos en beneficio de Pablo y Pedro con cargo a su padre en un 10 % de los ingresos de éste, con efectos desde la fecha de la interpelación judicial, al ser la primera vez que se concreta la contribución que nos ocupa, acorde a la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de marzo de 2014.

No nos encontramos en el presente en condiciones de determinar si los 150 € al mes por hijo que ahora en la alzada se interesan, pues en demanda y acto de vista se postulaban 100 € mensuales por niño, son o no proporcionados a la respectiva capacidad económica, caudal y medios de los dos obligados, siendo por ende más modulado a las circunstancias concurrentes concretar la aportación en el 10 % de los ingresos que se acredite perciba el no custodio.

Y ello sin perjuicio, claro está, de que, si en un momento posterior se constata la situación socio-económica o laboral del progenitor, acudan las partes al correspondiente proceso de modificación de medidas, cauces del artículo 775 de la L.E.Civil, en aras a reajustar la aportación a las necesidades de los comunes descendientes y respectiva capacidad económica de cada obligado.

TERCERO.-Al ser parcialmente estimado el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Teresa frente a la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2.017, recaída en autos sobre guarda, custodia y alimentos número 455/2.016 seguidos contra Dº. Isaac, ante el Juzgado de Primera Instancia número 85 de los de Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO: Se determina, con efectos desde la fecha de la presentación de la demanda, la contribución de alimentos en favor de Pablo y Pedro y a cargo del padre,0 en el 10 % de los ingresos que se acrediten como percibidos por este.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0137-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe