Sentencia CIVIL Nº 45/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 593/2019 de 23 de Enero de 2020

Encabezamiento

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Sección: ANA
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000593/2019
NIG: 3802342120180003601
Resolución:Sentencia 000045/2020
Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados Nº
proc. origen: 0000206/2018-01
Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de DIRECCION000
Fiscal: Ministerio Fiscal
Apelado: Micaela ; Abogado: Olga Bedmar Sancristobal; Procurador: Elena Beatriz Martinez Casañas
Apelante: Lázaro ; Abogado: Noelia Alberich Avià; Procurador: Carmen Alida Padilla Castilla
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 23 de enero de dos mil veinte.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de modificación de medidas n.º 206/2018-01,

seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de DIRECCION000 , promovidos por D. Lázaro ,
representado por la Procuradora Dª Carmen Padilla Castilla , y asistido por la Letrada Dª Noelia Alberich Aviá ,
contra Dª Micaela , representada por la Procuradora Dª Elena Martínez Casañas, y asistida por la Letrada
Dª Olga Bedmar Sancristóbal,siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY;
la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los
siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Raquel Díaz Díaz , dictó sentencia el 22 de mayo de 2019 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que desestimando la demanda promovida por D. Lázaro , representado por la Procuradora Dña.

Carmen Alida Padilla Castilla, contra Dña. Micaela , representada por la Procuradora Dña. Elena Beatriz Martínez Casañas, y con la intervención del Ministerio Fiscal, debo acordar y acuerdo el mantenimiento de las medidas adoptadas en el procedimiento de guarda, custodia y alimentos número 206/2018, seguido ante este Juzgado, sentencia de fecha 27 de septiembre de 2.018.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandantese interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 23 de enero de 2020.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que desestimó la presente demanda de modificación de medidas discrepa la representación de la parte demandante afirmando que la resolución recurrida incurre en falta de motivación y en una errónea valoración de las pruebas practicadas por cuanto de su resultado se desprende, según se afirma en el recurso, que la apelada carece de aptitud para el cuidado de la menor, tanto por su estado de salud mental como por la falta de atención debida, por lo que para ella lo más beneficioso es le sea a él atribuida la custodia.

Por la parte apelada se presentó escrito de oposición al recurso interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que solicitó el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse, por ser esencial para la resolución del recurso, que trae causa en otro previo de guarda y custodia en el que en fecha 27 de septiembre de 2018 recayó Sentencia que acordó, a los efectos que ahora interesan, un sistema de custodia materna con un régimen de visitas en favor del hoy apelante.

En lo que atañe a la doctrina general en modificación de medidas, es criterio de esta Audiencia que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil, que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento.- Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013, se expone que 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta.

Por lo tanto, lo que debe ser objeto de análisis, es si ha existido esa alteración sustancial que justifique y ampare la modificación pretendida por la parte en cuanto al sistema de custodia, pero lo que no puede realizarse es un juicio ex novo sobre la idoneidad de ese sistema, pues ya se realizó en el procedimiento del que la presente trae causa y se resolvió lo procedente.



TERCERO.- Siendo el objeto de recurso el sistema de custodia de la menor, aún cuando encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas hay que acreditar la modificación esencial que justifique el cambio del sistema de custodia, debemos también valorar cuál sea, en el actual momento el más beneficioso para la menor. Y en el caso de autos, en todo caso, ambas cuestiones están íntimamente relacionadas por cuanto del examen de los autos se constata que todas las cuestiones introducidas en este procedimiento y que aduce la parte recurrente para solicitar el cambio de custodia son sobrevenidas y posteriores a la sentencia cuya modificación se pretende.

Con carácter previo la parte recurrente ha alegado que la resolución incurre en falta de la adecuada motivación, y al respecto recordar que, como dice la STS de 25 de noviembre de 2014 , una de las exigencias que contiene el artículo 218 de la L.E.C respecto de las sentencias, constituyendo requisito procesal de ellas y no dirigida a garantizar el acierto de las mismas, es la necesidad de motivación de aquellas; de forma que se dé una respuesta a las partes ajustada a lo debatido en el proceso, explicando el sentido de la resolución, debiendo llamar la atención que, en ocasiones, se suele alegar falta de motivación cuando en realidad ésta existe pero no es aceptada por la parte que se ve perjudicada. Como afirma la STS de 5 de noviembre de 2009 la motivación es una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 C.E Este deber es jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva porque está prohibida la arbitrariedad del juez y la forma de controlar la racionalidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación, y todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión ( STS de 14 de abril de 1999 ). La respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada, pero sí debe estar argumentada en derecho, puesto que el juez no puede decidir según su leal saber ni entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el artículo 1.7 del Código Civil , lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley, establecida en el artículo117.1 C.E . ( STC 77/2000, así como las SSTS 69/1998 , 39/1997 , 109/1992 , entre muchas otras).

Baste una lectura del extenso fundamento de derecho segundo de la resolución apelada para fácilmente concluir que se encuentra perfectamente motivada; analiza la totalidad de las pruebas, procede a su individualizada y conjunta valoración, y, conforme a ello, aplica las normas jurídicas correspondientes. Cuestión diferente es que no se comparta ni la valoración ni las conclusiones jurídicas, lo que constituye precisamente el fondo del recurso, pero la resolución sí cumple esta constitucional exigencia.



CUARTO.- Del examen de las actuaciones y de la nueva revisión de las pruebas practicadas debemos compartir el criterio de instancia y la valoración que de las mismas se realiza en el sentido que no ha quedado debidamente probado que el interés de la menor aconseje un cambio de custodia porque la madre no esté capacitada o sea apta para su atención. En esencia, son tres las cuestiones que se alegan en el recurso, a saber, el estado de salud mental de la apelada, que no la atiende debidamente, y que ello ha conducido a que haya tenido que asumir la custodia de hecho de la menor durante los últimos meses. Pero si se examinan los hechos transcurridos en los escasos meses transcurridos entre la fecha de la sentencia cuya modificación se pretende (27-9-18) y la de la presente demanda de enero de 2019, se observan que todos ellos están estrechamente relacionados. Y estos hechos son: 1º.- El estado de salud mental de la apelada, que se traduce en el ingreso en la unidad de psiquiatría del Hospital Universitario de Canarias el día 21 de noviembre de 2018 (folio 103 de autos).

2º. La denuncia interpuesta por la parte apelada en fecha 12 de noviembre de 2018 por unos hechos presuntamente ocurridos el día 31 de octubre (folios 109 y siguientes). Y en esta se refiere que tiene unos conocidos que tienen una hija de similar edad que la suya y que son amigas, por lo que en ocasiones las menores quedan a pernoctar juntas, bien en casa de la apelada, bien en la de la amiga. Que ese día concreto su hija pernocta con su amiga, y es cuando se denuncia unos posibles tocamientos a la menor.

3º. Que el recurrente, que vive en Lleida, regresó a la isla y se marcho con la menor a su lugar de residencia donde la ha escolarizado.

Y decimos que estos hechos no pueden sino necesariamente relacionarse por la conexión que presentan tanto temporal como objetivamente. Tras los graves hechos que la menor refiere a su madre ésta busca la oportuna asistencia del Servicio Insular de Atención Integral e Intervención Especializada en Violencia de Género, que tienen un primer contacto con la apelada el 7 de noviembre, donde ya va acompañada del recurrente; 5 días después se interpone la denuncia y 9 días después tiene lugar el ingreso donde se diagnostica de de trastorno psicótico agudo, elevada angustia y disforia relacionada con preocupación por su hija y que la habían amenazado con secuestrarla, dándose el alta el 5 de diciembre. Aparece, así pues, lógico establecer un nexo causal entre los tres acontecimientos, la gravedad de los hechos que la menor refiere a su madre, la angustia que ello le genera hasta el extremo de necesitar asistencia médica, y, por último, la necesidad que el progenitor paterno se hiciere cargo en ese momento de la menor.

Pero lo que debemos analizar en esta resolución es si esos hechos acreditados suponen una falta de idoneidad para que la apelada, en al presente momento, pueda continuar con la custodia de la menor por suponer para ella un perjuicio, y la respuesta debe ser negativa atendiendo a los siguientes extremos: 1º. El estado de salud mental de la apelada. De la revisión del conjunto de las pruebas practicadas se desprende que el ingreso médico de la apelada fue un hecho puntual, que ha seguido aquella el oportuno tratamiento y que se encuentra estabilizada sin que se constate que pueda afectar al correcto cuidado de la menor. Como prueba admitida en esta alzada obra un informe del Servicio de Psiquiatría del HUC de fecha 3 de julio de 2019 (folio 420 de autos) donde se detalla que la apelada se encontraba sin síntomas, que hace clara crítica del episodio vivido relacionándolo, de modo adecuado, con una situación de desbordamiento emocional, y se concluye que que es compatible más con una reacción en el contexto de un trastorno adaptativo. No se acredita debidamente, por tanto, que el estado de salud de la apelada en el presente momento le impida atender debidamente a la menor.

2º. Falta de la debida atención y cuidados a la menor. Esta alegación debe ponerse en obligada relación con los denunciados como ocurridos el 31 de octubre de 2018. Respecto de este extremo compartimos las apreciaciones de los informes emitidos por el Equipo Técnico del Centro de Atención e Intervención Especializada en el sentido que han podido tener lugar fuera del entorno más cercano o familiar de la menor, y sin perjuicio de lo que pueda resultar en el procedimiento penal, lo que tampoco se concluye es que puedan imputarse a un falta de atención de la apelada.

3º. Ningún otro indicador implica que la demandada no tenga aptitud para atender a la menor que ha trabajado, se encuentra en la actualidad trabajando (folios 421 y siguientes) y ninguna prueba acredita que no esté capacitada para continuar con la custodia de la menor.

4º.- Y, por último, destacar el informe emitido por el Equipo antes expresado donde se refiere la conveniencia para la menor de retornar a la custodia materna y reintegrarla a la vida que tenía antes de los hechos narrados, informes del que, por tanto, se concluye que no solamente no es perjudicial sino que es más beneficioso para la menor no proceder a un cambio de custodia.

También resaltar queel Ministerio Fiscal, en la esencial función que cumple en estos procedimientos en tutela de los intereses de los menores, ha mostrado su conformidad con la resolución recurrida interesando la desestimación del recurso.

Por todo lo expuesto el recurso interpuesto por la parte demandada debe ser desestimado.



QUINTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C., no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas ocasionadas con el recurso dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas que ha afectado a la custodia de los menores.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Lázaro , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don Antonio María Rodero García en audiencia pública , de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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