Sentencia CIVIL Nº 45/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 461/2019 de 11 de Febrero de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000045/2020
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D. JUAN IGNACIO MEDRANO SANCHEZ
Magistrados
Dª. MARIA JESUS DE GRACIA MUÑOZ
D. RAFAEL Mª CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE
En Zaragoza, a 11 de febrero de 2020.
La SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 0000461/2019, derivado del
Procedimiento Ordinario nº 0000211/2018 - 00, del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ZARAGOZA ;
siendo parte apelante, el demandante D. Baltasar , representado por la Procuradora Dª BEATRIZ MARIA DIAZ
RODRIGUEZ y asistido por el Letrado D. JOSÉ IGNACIO ARSUAGA BALLUGERA; parte apelada/impugnante, la
demandada , IBERCAJA BANCO S.A. representada por la Procuradora Dª MARÍA SUSANA DE TORRE LERENA
y asistida por el Letrado D. JESÚS MARÍA SIERRA RAMÍREZ.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN IGNACIO MEDRANO SANCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 28 de mayo de 2019, el referido JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ZARAGOZA dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 0000211/2018 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta a instancia de Baltasar , representado por la procuradora señora Díaz Rodríguez, debo condenar a la demandada, 'IBERCAJA BANCO S.A.', a que pague a la actora la cantidad de 38.337,51 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de depósito de la cantidad ingresada. Sin declaración de condena en costas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, D. Baltasar .



CUARTO.- La parte demandada, IBERCAJA BANCO, S.A., evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación e impugnando la sentencia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección CUARTA, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 0000461/2019, habiéndose señalado el día 31 de enero de 2020 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

A) Recurso de D. Baltasar .


PRIMERO.- El demandante, D. Baltasar , interpone recurso de apelación fundando el primero de los motivos en inaplicación en la sentencia de instancia de lo prevenido en el art. 3 de la Ley 57/1968.

Entiende el recurrente que la previsión legal es clara en cuanto exige la devolución total de las cantidades ingresadas en cuenta, de suerte que por las cantidades entregadas no debe descontarse cantidad alguna.

La cuestión que se afronta en el motivo ha sido resuelta ya por esta Audiencia, que lo ha hecho indagando sobre la naturaleza de esta responsabilidad legal, anticipando que el legislador no hace responder como el garante de esas cantidades anticipadas que debería haber concertado el promotor y no lo hizo, sino como incumplidor de unos deberes de vigilancia que legalmente le eran exigibles. Responde, antes al contrario, por el daño causado por incumplir un deber legal. Ese daño es posible que se represente ordinariamente con las cuantías anticipadas por el comprador de una vivienda a construir cuando fracasó el proyecto inmobiliario, pero no tiene necesariamente que coincidir.

Advertíamos así en nuestra sentencia A.P.Zaragoza de 16 de septiembre de 2019 (Roj SAPZ 2150/2019) que la ley 57/1968, lo que definió fue, según la interpretación de la jurisprudencia, un deber de conducta de las entidades bancarias, en concreto realizar una función de vigilancia, de policía del tráfico jurídico, en razón a la cual debían controlar, a la luz de los flujos monetarios que se producían en su entidad, por o a favor de promotores inmobiliarios, por las personas físicas, en actos jurídicos que razonablemente sea deducible que responden a operaciones de compraventa de viviendas a construir, a, se repite, controlar y exigir que la actuación del promotor cumpliera a su vez los deberes de afianzar y aperturar la pertinente cuenta especial.

El comportamiento debido por la entidad bancaria, se repite que en interpretación jurisprudencial, configura una conducta legalmente debida.

Y ello trae como consecuencia que si se infringe esa obligación legal surge una responsabilidad también legal: 'bajo su responsabilidad', prevenida el art. 1.2º Ley 57/1968 sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

Y así se incumple ese deber legal y si se ha causado un daño, la pérdida de unos anticipos por no estar garantizados, la entidad bancaria responde, no como garante ni en una condición parificada a la de tal garante, sino porque, por no desarrollar sus funciones de policía, causó un daño.

La cuestión no es, se repite, si la entidad es o no garante, si está parificado a esa situación, sino identificar el daño recuente al incumplimiento de esa obligación legal, y a la existencia de la necesaria relación de causalidad.

Tan esto es así que esa comunicación entre el deber de avalar y las distintas formas de configurarse el promotor, que la disposición adicional primera de la LOE, Ley 38/1999 de 5 de noviembre , disponía la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubriría mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarían en el caso de viviendas a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa. Lo que se mantuvo tras la derogación de la ley 57/1968 por Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades de aseguradoras y reaseguradoras, disponiendo ahora las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de toda clase de viviendas, incluidas las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa, y que pretendan obtener de los adquirentes entregas de dinero para su construcción, el deber de que el promotor encubierto asegure de la existencia del aval.



SEGUNDO.- Por tanto si responde por el daño y no como avalista aquella responsabilidad puede no coincidir con la cuantía de las cantidades anticipadas. Lo normal es que el daño causado se represente por las cantidades anticipadas y perdidas definitivamente. Pero no tiene que ser necesariamente así porque puede acaecer, como es el caso, que el comprador haya recuperado su importe o su valor.

No hay aquí compensación de ningún tipo y de haberla no tendría que haberse dado traslado alguno del art.

408 LEC. Simplemente hay que perfilar el alcance real del daño.



TERCERO.- En el motivo cuarto del recurso se denuncia una errónea valoración de la prueba al entender que el demandante recuperó parte de las cantidades anticipadas. Detallará las cantidades que ingresó, lo que se niega en el recurso, al negarse que se percibieron 13.742'49 € primero y 12.896 € después por ese concepto.

Como ya advertimos en nuestra sentencia de 16 de octubre de 2019 (Recurso 349/2019) la Sala no puede dejar de atender a la contextualización del acuerdo de 30 de diciembre de 2014, pues si algún sentido se quiere encontrar a ese pago deber de hacerse con relación a la operación en cuyo contexto se acuerda. Y ese acuerdo no era sino la compraventa del 12,75% del solar y la opción de compra sobre el resto. Opción y venta que quedaron vinculadas por cuanto el impago de las cuotas de la prima no solo quedaba resuelta la opción sino 'de pleno derecho la compraventa del 12,75% de la finca...' Pues bien, 'a pesar' de los incumplimientos de la parte compradora y optante, 'a pesar' de ello, se repite, se le reconoce una indemnización. Cualquier interpretación que se quiera hacer sobre el sentido de esa indemnización debe referenciarse y contextualizarse en la esfera de la venta y de la opción. Y la interpretación más coherente es su estrecha relación con el precio abonado por la compra y la opción, de suerte que no cabe sino confirmar el criterio del Juzgado.

Debe resaltarse además que, conforme a lo que expusimos en la sentencia de esta Sala que antes hemos citado la S.A.P. (5ª) de 16/09/2019, el deber de resarcir de la entidad bancaria por incumplir sus deberes de vigilancia es por un daño, y la cuantificación de ese daño permite constatar los beneficios o resarcimientos que el perjudicado ha podido obtener en la esfera del complejo de la promoción inmobiliaria fracasada. Y ese deber legal de indemnizar no puede quedar equiparado, como hacen los recurrentes, a la situación de incumplimiento de un aval o seguro, de haberse establecido estas garantías legales, en cuyo caso la entidad hubiera cumplido como garante de las cantidades anticipadas en virtud de un contrato, aval o seguro, y en los términos que resultasen de ese contrato. Lo que no es equiparable, ni se puede intercambiar, con el deber de resarcir un daño por incumplir un deber legal. Supuesto éste último, se repite, en el que se debe perfilar el daño real que soportó el perjudicado, computándose lo recuperado o ya resarcido.

Y como razonábamos en esa misma sentencia el recurso de los demandantes gira sobre la consideración de que el dinero que se obtuvo de 'Edificaciones Pola S.L.' no fue como recuperación del precio sino como forma de satisfacción de los intereses de los comuneros, reza el documento privado, y conforme al cual 'renuncian expresamente al ejercicio de acciones de cualquier índole'.

Como ya advertimos en la mencionada sentencia y reiteramos ahora, no se puede pretender, plantear ese acuerdo de una manera abstracta y descausalizada, sin que defina otro resarcimiento que no sea el compensatorio del no ejercicio de acciones.

El ejercicio de acciones, la tutela judicial, tiene un carácter instrumental del reconocimiento de un derecho subjetivo lesionado, de suerte que, al menos frente a terceros responsables, no se puede hacer valer ese mero contrapeso procesal (el no ejercicio de acciones) para ocultar lo que se quería realmente reparar o compensar con la percepción de esa cifra de 484.500€.

Partiendo de ese carácter instrumental de la acción judicial, de la demanda de una tutela judicial, no se puede mantener la tesis del demandante, pues esa indemnización contemplaría un acuerdo 'abstracto' o sin causa.

Necesariamente ese resarcimiento tiene que tener una causa.

En definitiva que 1) no se cumple como fiador porque no existe fianza, 2) se responde por el daño causado, y ese daño puede coincidir, y puede ser lo usual, con las cantidades anticipadas, pero no necesariamente en la medida en la que, el comprador, por el cauce que sea, recupere parte de esas cantidades, 3) no se puede negar la recuperación de parte del dinero invocando una abstracta renuncia al ejercicio de acciones judiciales, como contraprestación a la cuantía dineraria percibida por cuanto la acción judicial tiene un carácter meramente instrumental, como cauce de la tutela de derechos sustantivos, 4) no caben, en principio y en nuestro Derecho, negocios abstractos, siendo siempre necesaria la existencia de una causa, 5) no cabe plantear esa renuncia al ejercicio de acciones de una manera descausalizada, 6) sólo los que anticiparon cuantías y realizaron esa renuncia son conocedores de los conceptos que realmente se compensaban y sólo ellos pueden precisarlos y probarlos, por lo que 7) no existe indefensión alguna.



CUARTO.- Respecto a la cuantía de 12.896€ percibidas por el demandante el 17 de junio de 2010 realiza el recurrente unas consideraciones procesales con las que se pretende no se tengan en cuenta los documentos aportados con anterioridad a la vista, advirtiendo el recurrente que IberCaja volvió a realizar esa alegación de hechos nuevos o de nueva noticia y que el tribunal de primera instancia manifestó que le daría traslado para aportar prueba y resolver la cuestión en sentencia, lo que luego no se hizo, añadiendo que 'no se les dio traslado de conformidad con lo dispuesto en el art. 408 LEC' que 'también se le ha producido indefensión al admitirse en la sentencia unos hechos nuevos alegados por IBERCAJA y no haber podido proponer prueba al respecto'.

Alegato inestimable por cuanto (i) el recurrente no pide se declare la nulidad de actuaciones (ii) asumir el efecto pretendido de que no se tenga en cuenta los hechos de nueva noticia y documentos que los acreditan supondría vulnerar el derecho de defensa de la parte contraria, que tendría también ella, el derecho a la tramitación regular de sus procedimientos, (iii) el recurso de apelación y la segunda instancia están regidos por el principio de economía procesal que impone, cuando sea posible, y aquí lo es, la subsanación ( art. 459 LEC y art. 465.4 párrafo 2º LEC), habiendo podido proponer, y no lo ha hecho, las pruebas que dice no pudo presentar por la irregularidad procesal.

Para terminar en este punto defendiendo el recurrrente que admitiendo a meros efectos dialécticos, que efectivamente hubiera que detraer las cantidades recuperadas, debería acreditarse debidamente que esas cantidades que mi representado ha percibido de la cuenta comunitaria son cantidades que se han recuperado de las que en su momento se aportaron. Y es IBERCAJA quien deber probarlo, cosa que no ha hecho en el presente procedimiento, con olvido nuevamente que se trata de datos que se encuentran en la esfera de control del recurrente, del comunero, y sólo él los conocía inicialmente y el principio de facilidad probatoria lo debería haber conducido a su alegación y prueba.

No siendo de recibo, ya por fin, que se reproche a IberCaja la posibilidad de haber presentado esos documentos.

Como hemos advertido en anteriores sentencias los datos y las circunstancias del proceso inmobiliario fracasado y de las circunstancias que rodearon la gestión y liquidación por parte de la comunidad sólo es conocida, por su aspecto interno, por los propios comuneros y sólo ellos la pueden precisar.

Y ya por último, y en cuanto al último motivo, el enriquecimiento injusto, no se trata de que lo haya sino de evitar, tema muy común, el que con ocasión del resarcimiento de un daño se supere económicamente el valor mismo del perjuicio.

No deja de ser singular que el recurrente alegue, como supuesto de enriquecimiento injusto, los pagos sin causa cuando el negocio que invoca para negar el enriquecimiento sea, precisamente, un negocio sin causa: recibir una importante cuantía dineraria a cambio del mero hecho de no ejercitar acciones judiciales. Algo puramente instrumental y que si se le data de autonomía, estaría descausalizado.

B) IMPUGNACIÓN DE IBERCAJA.



QUINTO.- Los motivos de la impugnación se centran en (i) que no se debe responder por ingresos que no están en cuenta del promotor, (ii) no se responde por ingresos que no se corresponden a ingresos por la adquisición de la vivienda, y (iii) que no se debe responder por daños derivados por actos propios del perjudicado.



SEXTO.- Estas cuestiones han sido resueltas específicamente para este conflicto, que aunque en relación con otros comuneros, por esta Audiencia Provincial, y así afirmamos que (i) así respecto de las cuantías ingresadas para constituir la comunidad se razonaba que desde esa mima óptica de promotor encubierto las cantidades entregadas por los comuneros para constituir la aparente comunidad deben ser resarcidos. Ya hemos advertido que la entidad de lo que responde es del daño causado por el incumplimiento de un deber legal de vigilancia. Y ese daño comprende no sólo lo que pueda ser 'precio' sino cualquier cantidad anticipada.

Y ese concepto, a la luz del preámbulo de la citada Ley 57/1968 debe comprender 'los medios económicos anticipados', por los adquirentes. Entre los que deben incluirse los costes de constitución de una comunidad de bienes puramente formal, que no era sino un instrumento del verdadero promotor inmobiliario. Pero solo lo que pueda entrar dentro de esa esfera de 'cantidad anticipada' y no, anticipamos, cualquier otro perjuicio derivado de los incumplimientos del promotor. La Sala tiene que reiterar que la responsabilidad de la entidad bancaria no se identifica exactamente con las cantidades que hubiera cubierto el aval, sino que se extiende a todas las cuantías que se pudieran haber anticipado para la adquisición de la vivienda.

(ii) Eludir la responsabilidad de la entidad bancaria porque la cuenta no estaba a nombre de inversiones en 'Suelo y Gestión de Patrimonios S.L.' es un argumento formal con el que eludir las consecuencias de que se trate, precisamente, de un promotor encubierto, pese a que, como resulta de la prueba, era perfectamente conocedor de todo el 'modus operandi' de esta promoción y la razón de ser de los ingresos de los comuneros, y (iii) no existe infracción de los actos propios ni resulta entendible afirmar, como se hace en la impugnación que 'nadie estaría obligado a indemnizar un perjuicio a quien por actos propios genera ese perjuicio', lo que, en síntesis, fundamenta en que los integrantes intentaran en primer lugar asumir la condición de promotores, captando nuevos comuneros después no ejercieron la opción de compra y luego fueron ellos los que llegaron a un acuerdo con 'Edificios Palá SL'. No deja de ser paradójica la argumentación de la impugnante que reprocha a los comuneros el haber intentado gestionar un colapso financiero de la promoción inmobiliaria recuente a la gestión realizada por el promotor inmobiliario. Como hemos advertido el acuerdo resolutorio de la compra de la opción desvela una situación de pleno incumplimiento del inicial gestor, pese a lo cual se logró un determinado resarcimiento. No es admisible pretender, además del descuento de lo que se percibió, volver contra los comuneros sus actos en defensa de sus derechos.

Vistas las disposiciones legales de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestiman los recursos de apelación e impugnación de la sentencia de la que trae causa el presente rollo dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Zaragoza, en autos de juicio Ordinario nº 211/2018, con imposición a los recurrentes e impugnantes de las costas por sus recursos y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se deberán interponer, en su caso, por escrito ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde la notificación de la presente sentencia.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.