Sentencia CIVIL Nº 45/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 178/2019 de 08 de Febrero de 2021

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866200

FAX: 934867114

EMAIL:aps16.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120170071711

Recurso de apelación 178/2019 -D

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 367/2017

Parte recurrente/Solicitante: Rebeca, Reyes

Procurador/a: Noel Mas Baga Munne, Noel Mas Baga Munne

Abogado/a: Diana Alicia Cebollada Català

Parte recurrida: BBVA, S.A.

Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem

Abogado/a: Maria Paloma Garcia Melchor

SENTENCIA Nº 45/2021

Magistrados:

Inmaculada Zapata Camacho Jose Luis Valdivieso Polaino Ramon Vidal Carou

Barcelona, 8 de febrero de 2021

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario 367/2017 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona, a instancia de B.B.V.A., S.A. representada por el Procurador Ignacio De Anzizu Pigem, contra Rebeca y Reyes representados por el Procurador Noel Mas Baga Munne y contra Sebastián y Segundo, incomparecidos. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Rebeca y Reyes contra la Sentencia dictada el día 27/11/2018 por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., contra Doña Reyes, Doña Rebeca, Sebastián y Segundo y, en su virtud, declaro el vencimiento anticipado de la total obligación de pago derivada del contrato de fecha 27 de septiembre de 2007 y condeno a los demandados a pagar, conjunta y solidariamente, la totalidad de las cantidades debidas a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., por principal así como por intereses ordinarios devengados hasta la fecha de interposición de la demanda, que ascienden a la cantidad de 293.189, 38 euros , así como de los intereses moratorios que se devenguen desde la interpelación judicial, y hasta el completo pago de las cantidades adeudadas a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. Condeno a los demandados al pago de las costas procesales.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Rebeca y Reyes mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 21/01/2021.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Inmaculada Zapata Camacho..

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento

Trae causa la controversia del contrato de préstamo que, en fecha 14 de marzo de 2007, formalizaron Caixa d'Estalvis de Catalunya (en la actualidad, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA) y la promotora Coto 90 SL. Por lo que aquí nos interesa, en garantía de la devolución de la suma de 240.000 euros, la operación se hallaba garantizada con una hipoteca sobre la vivienda sita en Barcelona, finca registral número NUM000 del Registro de la Propiedad nº 1, que el siguiente 27 de septiembre adquirieron Dª Reyes y D. Sebastián, Dª Rebeca y D. Segundo. Los compradores se subrogaron en el préstamo que, con vencimiento a treinta años, fue ampliado hasta 335.000 euros.

Los prestatarios impagaron las cuotas devengadas a partir del 31 de julio de 2014, por lo que el 27 de marzo de 2017 Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA declaró el vencimiento anticipado de la operación, librando certificación del saldo deudor. Dicha liquidación -en la que no se aplicaba interés moratorio alguno- fue intervenida notarialmente mediante acta otorgada el siguiente día 28.

En abril de 2017 interpuso la acreedora demanda de juicio ordinario. Al amparo de los artículos 1124 y 1129 del Código Civil (CC) y, previa declaración del vencimiento anticipado o, en su caso, de la resolución del contrato, pretendía Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (BBVA) la condena de los demandados al pago de la suma de 293.189'38 euros. Con carácter subsidiario, interesaba el pago de las cuotas vencidas en la fecha de cierre de la cuenta y las que sucesivamente fueran venciendo, en ambos casos con los correspondientes intereses desde la interpelación judicial hasta la fecha de la sentencia y, desde ésta, los previstos en el artículo 576 LEC.

Dª Reyes y Dª Rebeca se opusieron a la demanda postulando la nulidad, por abusividad, de diversas cláusulas contractuales.

El Juzgado acogió la acción principal ejercitada por el banco y, tras acordar la resolución del contrato, condenó a los demandados al pago de la suma reclamada, con los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

Las Sras. Reyes y Rebeca impugnan tales pronunciamientos en esta segunda instancia. Insisten en la abusividad de las cláusulas que establecían el tipo de interés remuneratorio (pacto III de la cláusula segunda de la escritura de subrogación), el vencimiento anticipado de la total operación ante el impago de cualquier cuota (sexta bis de la originaria escritura) y las comisiones y gastos a cargo de los prestatarios (Pactos V y VI de la cláusula segunda de la escritura de 27 de septiembre).

SEGUNDO.- Consideración previa

Al oponerse al recurso aduce BBVA que, no habiendo formalizado reconvención, carece de viabilidad la pretensión de las apelantes en que declaremos la nulidad de las cláusulas impugnadas.

El argumento no puede prosperar. Como se desprende del tenor del artículo 408-2 LEC, a diferencia de la nulidad relativa, que requiere explícita reconvención ( art. 406 LEC), los hechos determinantes de la nulidad absoluta del negocio en el que se funda la pretensión de la contraparte (tal sería la consecuencia, en cuanto a las cláusulas en cuestión, de declarar su carácter abusivo) pueden aducirse, como excepción, en el escrito de contestación ( SSTS de 23 de diciembre de 2011, 23 de octubre de 2012, 23 de marzo de 2018).

TERCERO.- Vencimiento anticipado/resolución de la operación ex artículos 1129 y 1124 del CC

La indiscutible nulidad de la cláusula sexta bis de la originaria escritura (aunque sin reflejo en el fallo, así se califica en el fundamento jurídico tercero de la sentencia de primera instancia) no ha de comportar consecuencia alguna favorable a las recurrentes.

La acción ejercitada en la demanda se fundaba en los artículos 1129 y 1124 del CC (v. SSTS de 23 de diciembre de 2015 y 11 de julio de 2018 y ATS de 19 de septiembre de 2018), acción que acogió el Juzgado en base al incumplimiento grave y esencial en el que habían incurrido los prestatarios por el impago de un elevado número de cuotas mensuales; razonamiento que, significativamente, ni siquiera se intenta desvirtuar en el escrito de interposición del recurso.

Pero es que, además, la confirmación de la decisión adoptada en primera instancia viene impuesta por la aplicación al caso de la doctrina jurisprudencial plasmada en la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019 en relación a las consecuencias de la nulidad de una cláusula de vencimiento anticipado inserta en un contrato de préstamo hipotecario concertado por un consumidor.

Recordemos que dicha sentencia, con cita de las SSTJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 (OTP Bank Nyrt) y de 26 de marzo de 2019 -que permiten la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional- entendió que, pese a la nulidad de la correspondiente cláusula contractual que lo prevea, es posible el vencimiento anticipado respecto a todo el capital del préstamo cuando, en el momento de acordarse por el prestamista, el incumplimiento alcanza los umbrales establecidos en el artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los créditos inmobiliarios.

Esa posibilidad se funda en que, de otro modo, quedaría en la práctica sin efecto la garantía hipotecaria ante la dificultad de ejecutarla por los períodos impagados, mensuales o superiores. Y, siendo dicha garantía un elemento esencial en este tipo de préstamos, sin ella, el contrato debería anularse.

Pues bien, en la fecha en que la acreedora aquí demandante decretó el vencimiento anticipado de la operación (27 de marzo de 2017) habían impagado los deudores 32 cuotas mensuales por un importe de 37.615'59 euros, incluidos capital e intereses remuneratorios, importe que suponía un 11'228% del capital del préstamo.

Ambos parámetros son muy superiores a los que, para el supuesto de mora en la primera mitad de la duración del préstamo, como es el caso, establece el artículo 24 de la Ley 5/2019 (tres por ciento de la cuantía del capital concedido o doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses).

No cabe, en consecuencia, sino calificar de grave el incumplimiento en que incurrieron los demandados y frustradas las legítimas expectativas de BBVA (entre las últimas, STS de 4 de junio de 2020), a quien incumbe el derecho a reclamar la devolución del total capital como, en definitiva, declaró el Juzgado.

CUARTO.- Intereses remuneratorios

Invocando la Ley de Represión de la usura de 23 de julio de 1908, reiteran las recurrentes la nulidad del pacto III de la cláusula segunda de la escritura de subrogación que preveía, como interés remuneratorio del préstamo, un tipo fijo del 5'67% hasta el 30 de septiembre de 2008 y, a partir de tal fecha (pacto IV de la propia cláusula), el variable resultante de incrementar con un diferencial de 1'10 puntos el tipo de referencia (euríbor a un año).

Al respecto se imponen las siguientes consideraciones:

1º/ Sabido es que, en principio, el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de una cláusula contractual no se extiende al equilibrio de las contraprestaciones, de forma que no cabe un control del precio pues no hay baremo o criterio jurídico que pueda delimitarlo (v. art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE, de 5 abril; SSTJUE de 30 de abril de 2014 y 26 de febrero de 2015; STS de 24 de marzo de 2015, que cita las de 18 de junio de 2012 y 9 de mayo de 2013).

2º/ Tratándose de una operación con consumidores, es cierto que también las cláusulas predispuestas que se refieren al objeto principal del contrato se encuentran sujetas al doble control de transparencia (de inclusión y de contenido), que exige determinar si la parte adherente tuvo oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de la celebración y si se hallan redactadas de manera clara y comprensible ( artículos 5.5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 80 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre).

En palabras de la STS, del Pleno, de 9 de mayo de 2013, '(...) además del filtro de incorporación (...) el control de transparencia (...), cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él (...), como la carga jurídica (...), es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'. Es preciso, por tanto 'que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato'( SSTS de 3 de junio de 2016, 28 de mayo de 2018, 20 de enero de 2020).

Ocurre que no cabe sino concluir que las aquí cuestionadas cláusulas superan tal control toda vez que (i) aparecen redactadas de forma gramaticalmente clara; (ii) por su objeto, la indicación del tipo fijo o de referencia, el diferencial y los respectivos periodos de aplicación eran suficientes para que los prestatarios pudieran percibir la carga económica y jurídica que para ellos suponía y, por tanto, cómo operaría en la economía del contrato y, (iii) siendo el interés remuneratorio inherente a un contrato de préstamo bancario, difícilmente merece la calificación de 'sorpresiva' una previsión que no introducía matices 'alterando de forma relevante' el 'objeto percibido como principal' (SSTJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb; 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei; y 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove; y, entre las últimas, STS de 11 de junio de 2020).

Por lo demás, siendo el de referencia un índice oficial que publica mensualmente el Banco de España, no cabe valorar el modo en el que se ha fijado, ni analizar si puede ser manipulado por las entidades financieras, o si en su configuración se han podido tener en cuenta elementos, datos o factores no adecuados. Tampoco, el grado de incidencia o influencia de las entidades financieras en su concreta determinación, factores todos ellos que fiscalizan los órganos reguladores de la administración pública. Como aclara la STS de 14 de diciembre de 2017, el estándar de validez de este tipo de cláusulas viene determinado por el artículo 85.3 TRLGCU (que se trate de un índice legal y que en el contrato se describa el modo de variación del tipo), datos con los que 'el consumidor puede conocer de manera sencilla que tendrá que pagar el resultado de sumar el índice y el diferencial', sin que pueda 'confundirse el hecho de que los datos facilitados por las entidades conformantes del índice afecten a su valor resultante, algo consustancial al procedimiento de su cálculo, con la posibilidad de su manipulación'.

3º/ Aunque se apreciara el incumplimiento por la entidad de crédito de la obligación de informar a los consumidores, conforme a la normativa nacional, de cual había sido la evolución del euríbor durante los dos años naturales anteriores a la celebración del contrato y del último valor disponible (BBVA no evacuó el requerimiento que le efectuó el Juzgado), como ya declaró la STS de 11 de octubre de 2019 y ratifican las 595, 596, 597 y 598/2020, de 12 de noviembre, que la cláusula no sea transparente no implica necesariamente que sea abusiva. Al tratarse de una estipulación sobre un elemento esencial del contrato -el precio-, aquella circunstancia únicamente permite realizar un control de contenido ( SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler; de 26 febrero de 2015, C-143/13, Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16, Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C118/17, Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17, GT) que constate que la cláusula contraría las exigencias de la buena fe causando un desequilibrio de los derechos y obligaciones entre las partes en perjuicio del consumidor (v. vigente art. 83 LGDCU tras la reforma de 2019 y STS de 24 de febrero de 2020); parámetros a los que ni siquiera se refieren las apelantes.

Siendo notoria por lo demás la evolución a la baja del euríbor, que ha tenido un comportamiento más favorable que otros índices por entonces oficiales como el IRPH, ninguna base tenemos para concluir que la cláusula a la que ahora nos referimos provocara desequilibrio alguno en perjuicio de los prestatarios.

4º/ Es verdad que sería factible declarar la nulidad de la operación (y no meramente de la cláusula que preveía el tipo de interés aplicable) en aplicación de la Ley de 23 de julio de 1908 de Represión de la Usura, cuyo artículo 1 prevé la nulidad de todo préstamo (u operación equivalente) en el que se estipule 'un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado en relación con las circunstancias del caso' o en condiciones tales que resulte leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales.

Pues bien, de ninguna manera cabe tachar de usurario un tipo fijo de interés del 5'67% anual en la primera fase o el variable resultante de incrementar en 1'10 puntos el de referencia cuando en el mes de septiembre del año 2007 el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de 3 años para adquisición de vivienda libre del conjunto de entidades de crédito era de un 5'497% y el euríbor a un año se situaba en el 4'725%.

Los argumentos expuestos en el anterior epígrafe 2º/ impiden por lo demás tachar de usurario un tipo de referencia oficial como el euríbor, no pareciendo 'desproporcionado' un diferencial del 1'10% que, en la fecha de la operación, daría como resultado una tasa de 5'825%.

QUINTO.- Comisiones

Insisten asimismo las apelantes en la nulidad, por abusividad, del apartado V de la cláusula segunda de la escritura de septiembre de 2007 que, en lo que aquí interesa, preveía el devengo de una comisión del 0'500% del capital por la primera subrogación y del 1'000% por las sucesivas, así como la cantidad de 26 euros en concepto de 'reclamación extrajudicial de cuotas impagadas' 'por cada recibo impagado'. Se hace preciso distinguir:

1/ Por lo que se refiere a la comisión devengada por la primera subrogación -novación y ampliación del préstamo-, única que podría tener trascendencia a los fines debatidos en el proceso, dada la identidad de razón con la comisión de apertura, nos atendremos a la doctrina que emana de las SSTS 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero (en el mismo sentido, STJUE de 16 julio de 2020 (C-224/2019).

Tras examinar la normativa sectorial aplicable al caso (nacional y de la Unión Europea), consideró el Tribunal Supremo en dichas sentencias que la comisión de apertura, al igual que el interés remuneratorio, constituye parte del precio (son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo), no correspondiendo a actuaciones o servicios eventuales. Ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la TAE, que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo de la operación.

No es, por tanto, dicha comisión susceptible de control de contenido, sino exclusivamente del de transparencia; control que no cabe sino considerar aquí superado porque, en palabras de las antedichas SSTS, 'es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato'.

2/ Es clara, en cambio, la nulidad de la comisión por 'reclamación extrajudicial de cuotas impagadas'.

Así lo declaró la STS de 25 de octubre de 2019, con los siguientes razonamientos:

'1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss ), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

'No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen'.

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 ,Matei ), referida -entre otras- a una denominada 'comisión de riesgo', declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU'.

SEXTO.- Gastos

El apartado VI de la cláusula segunda del contrato de fecha 27 de septiembre de 2007 pone a cargo de los prestatarios 'el pago de todos los impuestos y gastos del préstamo y de esta escritura, incluso la primera copia para la Entidad acreedora, así como los de su gestión ante la Oficina Liquidadora del Impuesto e inscripción en el Registro de la Propiedad (...)'.

En relación a este tipo de cláusulas, la STS de 24 de julio de 2020, con cita de las SS 48/2019, de 23 de enero, 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo, y de la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, concluyó que hay que distinguir 'aquellos gastos cuyo pago, conforme a las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula, correspondía al consumidor y aquellos cuyo pago correspondía al banco'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2020 hace un compendio de la jurisprudencia nacional y europea en relación con las cláusulas que imponen a los consumidores prestatarios todos los gastos generados por la operación crediticia.

Recuerda dicha sentencia que en las SSTS, del pleno, 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, todas ellas de 23 de enero, ya se establecía que, conforme a los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13 y la doctrina del Tribunal de Justicia, la apreciación del carácter abusivo de una cláusula de este tipo conlleva su inaplicación, advirtiendo, sin embargo, que 'cosa distinta es que, en cuanto a sus efectos, y dado que los gastos deberán ser abonados a terceros ajenos a los contratantes (funcionarios públicos sujetos a arancel, gestores, etc.) se determine cómo deben distribuirse tales gastos, no en función de la cláusula anulada, sino de las disposiciones legales aplicables supletoriamente'.

Y concluye: 'De tal forma que, una vez declarada nula y dejada sin efecto por abusiva la cláusula que atribuía todos los gastos al prestatario consumidor, el tribunal debe entrar a analizar a quién, con arreglo a las reglas legales y reglamentarias, correspondía satisfacer cada uno de los gastos cuestionados. No se trata de ningún reparto equitativo de los gastos, sino de analizar la normativa aplicable al caso, para constatar a quién le corresponde el pago de cada uno de esos gastos' (en el mismo sentido, sentencia 457/2020, de 24 de julio).

En concreto, según las SSTS, del pleno, 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019:

1/ No siendo aplicable el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modificó el Texto refundido de la Ley del ITPAJD aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, son a cargo del prestatario el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados que devenga la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta y el derecho de cuota fija por el timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redacta la matriz, incumbiendo el pago del de las copias autorizadas a quien las solicite.

Siendo, pues, el prestatario el principal sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, no cabe declarar abusiva una cláusula que pone a su cargo el pago de dicho tributo.

2/ Respecto a los gastos notariales generados por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario, su novación y cancelación, la STS 48/2019, de 23 de enero, razona lo siguiente:

'(...) como 'la normativa notarial (el art. 63 Reglamento Notarial, que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento'.

El mismo criterio resulta de aplicación a la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto.

Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés'.

3/ En cuanto a los gastos registrales, la propia sentencia del Tribunal Supremo 48/2019, de 23 de enero, partiendo de la base de que el arancel de los registradores de la propiedad regulado en el RD 1427/1989, de 17 de noviembre, los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho, concluye que '(...) la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario' .

4/ La STS de 26 de octubre de 2020 modifica sin embargo el criterio hasta el momento mantenido respecto a los gastos de gestoría (como 'cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad') por considerar que 'no se acomoda bien a doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse'.

Concluye, por tanto, el Tribunal Supremo que '[e]n esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva' (en el mismo sentido, STS 619/2020, de 17 de noviembre.

SÉPTIMO.- Consecuencias de la nulidad de las cláusulas que prevén las comisiones y los gastos a cargo de los prestatarios

La nulidad de las cláusulas que establecían las comisiones y gastos a cargo de los prestatarios no puede motivar sin embargo el reconocimiento de crédito alguno a su favor.

La liquidación de la deuda certificada por BBVA no incorpora comisión ni, por supuesto, gasto alguno que quepa deducir directamente. Y, aunque aceptáramos que no era preciso que los demandados formalizaran reconvención para obtener, vía compensación con el crédito de contrario reclamado, el reintegro de las comisiones y gastos indebidamente asumidos, puesto que se han abstenido de concretarlos y, por supuesto, de cuantificarlos, el artículo 219 LEC impide diferir su determinación a la fase de ejecución de la sentencia, sin perjuicio de las acciones que les incumban frente al banco.

OCTAVO.- Costas

Careciendo de trascendencia en la cuantificación de la deuda la nulidad de las cláusulas de comisiones y gastos aquí declarada, no cabe sino considerar que la demanda ha sido sustancialmente acogida por lo que a los demandados se impondrán las costas causadas en primera instancia, sin que quepa efectuar especial pronunciamiento sobre las devengadas en esta alzada ( arts. 394-1 y 398-2 LEC).

NOVENO.- Recursos

A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 €- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2, 3º y 478.1 y la disposición final 16ª LEC, en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Reyes y Dª Rebeca contra la sentencia dictada en fecha 27 de noviembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona, declaramos: (i) la nulidad de la cláusula sexta bis de la escritura de préstamo hipotecario otorgada en fecha 14 de marzo de 2007; (ii) la nulidad de la comisión por 'reclamación extrajudicial de cuotas impagadas' prevista en el pacto V, así como el pacto VI ('Gastos') de la cláusula segunda de la escritura de compraventa, subrogación, ampliación y novación de préstamo hipotecario formalizada en fecha 27 de septiembre de 2007.

Se mantienen los restantes pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida, sin que quepa efectuar expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada.

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Remítase testimonio de esta sentencia al Juzgado de procedencia, para su cumplimiento, con devolución de las actuaciones originales.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.