Sentencia CIVIL Nº 45/2021, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1311/2020 de 21 de Enero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LAUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s4.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.4a.bizkaia@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-18/030964

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2018/0030964

Recurso apelación de divorcio contencioso LEC 2000 / Adostasunik gabeko dibortzioari buruzko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 1311/2020 - S

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 6 (Familia) de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 6 zenbakiko Epaitegia (Familia)

Autos de Divorcio contencioso 748/2018 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Marcos

Procurador/a/ Prokuradorea:PATRICIA ZABALEGUI ANDONEGUI

Abogado/a / Abokatua: MARIA JOSE PEREZ-YARZA PEREZ-IREZABAL

Recurrido/a / Errekurritua: Olga y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA LUISA GUTIERREZ ONTORIA

Abogado/a/ Abokatua: MARIA DEL BURGO PARRA SANTAMARIA

S E N T E N C I A N.º 45/2021

ILMOS. SRES.

D.ª REYES CASTRESANA GARCIA

D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO

D. EDMUNDO RODRIGUEZ ACHUTEGUI

En Bilbao, a veintiuno de enero de dos mil veintiuno.

La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso 748/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 (Familia) de Bilbao, a instancia de D. Marcos, apelante - demandante, representado por la procuradora D.ª PATRICIA ZABALEGUI ANDONEGUI y defendido por el letrado D.ª MARIA JOSE PEREZ-YARZA PEREZ- IREZABAL, contra D.ª Olga apelada - demandada, representada por la procuradora D.ª MARIA LUISA GUTIERREZ ONTORIA y defendida por la letrada D.ª MARIA DEL BURGO PARRA SANTAMARIA y el MINISTERIO FISCAL que se opone al recurso; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14 de junio de 2020.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la sentencia de fecha 14 de junio de 2020 es del tenor literal siguiente:

'FALLO

Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Zabalegui, en nombre y representación de don Marcos, se decreta la disolución por divorcio del matrimonio formado por don Marcos y doña Olga.

Se acuerdan las siguientes medidas derivadas del divorcio:

1º) Se atribuye a la madre doña Olga el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre el hijo menor Imanol hasta que se extinga la prohibición de don Marcos de aproximarse y comunicarse con doña Olga impuesta por la sentencia nº 58/2019 de 20/5/19 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Bilbao. Una vez que se extingan dichas prohibiciones, la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores.

2º) Se atribuye a la madre doña Olga la guarda y custodia del hijo Imanol.

3º) Se atribuye a doña Olga por razón de la custodia, el uso del domicilio familiar y ajuar doméstico sito en la CALLE000 nº NUM000- NUM001 de Bilbao sin que proceda ninguna compensación económica a favor de don Marcos por la pérdida de uso de la vivienda.

4º) El régimen de comunicación, visitas y estancias del padre don Marcos con su hijo Imanol queda al libre acuerdo entre ambos, debiendo respetarse en todo caso la prohibición de aproximación al lugar en que reside con la madre impuesta por la sentencia de 20/5/19 mientras permanezca vigente dicha prohibición.

5º) Se establece como contribución a los alimentos de los hijos una pensión de alimentos a cargo de don Marcos por importe de 750 €/mes (375 euros para cada hijo), por 12 mensualidades, actualizables anualmente conforme al IPC general a la fecha de esta sentencia. Esta cantidad se ingresará por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que doña Olga designe al efecto.

6º) Los gastos extraordinarios de los hijos se abonarán con arreglo a la siguiente proporción: 80% el padre y 20% la madre.

Se entiende por gastos extraordinarios aquellos que se produzcan por necesidades imprevisibles e indeclinables de los hijos e hijas y, en todo caso, los gastos sanitarios no cubiertos por el sistema público de salud o por seguro médico, así como los de educación y formación por actividades convenientes, pero no obligatorias, para los hijos e hijas, siempre que exista acuerdo sobre ellas.

No se considerarán incluidos aquellos gastos voluntarios que, aunque sean continuados, no respondan a necesidades de los hijos e hijas pero se consideren adecuados para ellos, en cuyo caso serán abonados únicamente por el progenitor que así lo estime.

El progenitor que realice el gasto deberá informar previamente sobre el concepto e importe de gasto y recabar el consentimiento del otro progenitor. Se exceptúan únicamente los gastos urgentes, en cuyo caso deberá informarse inmediatamente después. Si el progenitor que no ha realizado el gasto no manifiesta su consentimiento ni oposición en un plazo de 15 días desde que se le informó, se entiende que lo acepta tácitamente. Si surge controversia se decidirá judicialmente.

Tiene la consideración de gasto extraordinario consensuado la actividad extraescolar de fútbol. El hipotético gasto de universidad del hijo Juan Pedro, en la cuantía en que exceda del actual gasto de colegio se abonará en un 80% por el padre y en un 20% por la madre.

Todo ello sin expresa condena a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandantese interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 1311/20de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento, la vista del recurso se celebró ante la Sala el pasado día 13 de enero de 2021, con asistencia de los letrados de las partes, quienes informaron en apoyo de sus pretensiones.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª. REYES CASTRESANA GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento:

1.-Lasentenciadictada en la primera decreta la disolución por divorcio del matrimonio formado por D. Marcos y Dña. Olga, y adopta medidas paterno filiales en relación a los hijos comunes Juan Pedro y Imanol, nacidos el NUM002 de 2001 y NUM003 de 2005, de 19 y 15 años de edad, estableciendo unaguarday custodia materna del menor Imanol, siendoel ejercicio exclusivo de la patria potestad para la madre hasta que se extinga la prohibición de D. Marcos de aproximarse y comunicarse con Dña. Olga impuesta por sentencia de 20/5/19, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de los de Bilbao, quedando al libre acuerdo de ambos el régimen de visitas paterno filial, atribuye al menor Imanol y a la progenitora custodia el uso del domicilio familiar, sin que proceda ninguna compensación económica a favor del Sr. Marcos por la pérdida de uso, y establece una pensión de alimentos a su cargo del padre de 750 euros mensuales, a razón de 375 euros para hijo, siendo los gastos extraordinarios en el 80% a cargo del padre y en un 20% a cargo de la madre.

La Magistrada a quo atribuye a la Sra. Olga la guarda y custodia del hijo menor Imanol, atendiendo a la prueba practicada, y, en particular, a la sentencia condenatoria para el Sr. Marcos de fecha 20 de mayo de 2019 como autor de un delito de amenazas, siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 11.3 de la LRFPV y doctrina jurisprudencial, así como al informe pericial psicosocial de fecha 25 de abril de 2019 que considera que un régimen de guarda y custodia compartida resultaría perjudicial para el menor Imanol, dejando al libre acuerdo del padre e hijo las visitas y estancias entre ellos.

Asigna el uso de la vivienda familiar, privativa del Sr. Marcos, al hijo menor de edad y a la progenitora custodia, negando que el Sr. Marcos tenga un interés más necesitado de protección, ni por motivos económicos ni por motivos de salud ni por motivos laborales. Deniega la fijación de una compensación por la pérdida de uso de la vivienda familiar, porque no existe prueba para cuantificar el importe de la compensación ni caben fijar las bases para su determinación.

Fija la cantidad de alimentos en 750 euros a pagar por el Sr. Marcos para los dos hijos del matrimonio, Juan Pedro y Imanol, a razón de 375 euros, para cada uno de ellos. Se tiene en cuenta los recursos económicos de ambos progenitores, siendo los del Sr. Marcos de 3.195,75 euros mensuales (2.479 euros como diseñador gráfico para la mercantil DIRECCION000, 115,68 euros por renta de arrendamiento de plaza de garaje y 601,07 euros por ingresos de la mercantil DIRECCION001), mientras que la Sra. Olga realiza trabajos temporales como auxiliar de enfermería, habiendo finalizado su última contratación por Osakidetza el 14/9/18. También se computan los gastos de los hijos, no sabiendo los que precisa el hijo mayor Juan Pedro por la realización de estudios universitarios, mientras que Imanol estudia en el colegio concertado de Jesuitas, gastando los habituales de consumos, alimentación, vestido, ocio y demás.

2.-Contra lasentenciade instancia ha interpuesto recurso de apelación D. Marcos, y para subsanar la falta de peticiones revocatorias de su recurso de apelación, como alegó la parte apelada, al inicio de la celebración de la vista del presente recurso de apelación interesa la revocación de la resolución recurrida en el sentido de que se instaure unaguarday custodia compartida del hijo Imanol por periodos semanales, se atribuya el uso de la vivienda familiar al Sr. Marcos, y se fije la contribución de ambos progenitores a los alimentos de los hijos en la cantidad de 350 euros por progenitor (700 euros mensuales), y, como petición subsidiaria en caso de que se atribuya la vivienda familiar a la esposa, se fije una compensación por pérdida del uso a favor del Sr. Marcos de 500 euros mensuales.

Expone como argumentos que fundan sus pretensiones revocatorias:

a).-En defensa de la instauración de una guarda y custodia compartida, alega que al pedir la madre como petición subsidiaria una guarda y custodia compartida, se reconoce la idoneidad y aptitud del padre para el ejercicio compartido de la función tuitiva del hijo menor. Critica que el informe psicosocial contenga que el padre no presenta un plan de coparentabilidad completo, más allá de proponer el domicilio familiar como domicilio en el que el ejerza la custodia, lo que es asumido en la sentencia de instancia, cuando el padre está permanentemente en la vivienda familiar al ser su lugar de trabajo como diseñador de juegos electrónicos, y es la madre la que se ausenta por jornadas laborales en turnos de mañana, tarde y noche. Por último alega que se incoó atestado policial por denuncias cruzadas de ambos litigantes en noviembre de 2018, que acabaron con un sobreseimiento provisional, y que a consecuencia de la tensión en la convivencia de ambos en el domicilio familiar, tras la celebración del juicio, el 16 de mayo de 2019, ocurrieron los hechos declarados probados y que han dado lugar a la sentencia penal condenatoria del Sr. Marcos por un delito de amenazas a la pena de 32 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación de armas por tiempo de 16 meses y prohibición de acercarse a la denunciante a distancia inferior a 200 metros del lugar donde resida o se encuentre y prohibición de comunicarse, por tiempo de 12 meses, alegando que ha quedado liquidada la condena con fecha 13 de mayo de 2020.

b).- En lo relativo a la atribución del uso del domicilio familiar, reitera que el Sr. Marcos es el propietario de la misma, y tiene un interés más necesitado de protección, que justifica la atribución del uso de la vivienda, basado en que constituye su lugar de trabajo, desarrollando en él su labor profesional como diseñador gráfico, y que padece de enfermedad coronaria severa

c).- En cuanto al importe de la pensión alimenticia a favor de los hijos Juan Pedro y Imanol, el apelante Sr. Marcos acepta que percibe ingresos por sus servicios a la empresa DIRECCION000 de 2.479 euros y por el arrendamiento de 115,68 euros, pero niega la percepción de los ingresos de 601,07 euros de la empresa DIRECCION001 figurando únicamente como cotizante de la Seguridad Social con la única finalidad de otorgar cobertura sanitaria a los hijos el matrimonio, puesto que el Sr. Marcos trabaja para una empresa americana, y sin que conste apunte en cuentas bancarias de esta percepción de salarial, de modo que sus ingresos ascienden a 2.594,68 euros frente a los considerados en la sentencia de instancia de 3.195,75 euros.

Por el contrario, la apelada Sra. Olga se encuentra trabajando como Osakidetza de forma ininterrumpida desde el 14 de junio de 2019, el mismo día que fue dictada la sentencia recurrida, destacando que con anterioridad únicamente aceptó algunos contratos de media jornada para que se acentuase una precaria situación económica aparente.

Detalla los gastos de los hijos, que la sentencia reconoce como gastos escolares, de academia, teléfono, y extraescolares, que, quitando el gasto de escolarización en colegio DIRECCION002 del hijo Juan Pedro, asciende a la cantidad de 244,06 euros, por lo que la cuantía fijada para abonar el padre es excesiva y desproporcionada.

d).- Por último, solicita una compensación económica por la pérdida del uso de la vivienda privativa de 500 euros mensuales, para el caso de que no se atribuya el uso y disfrute de la vivienda al Sr. Marcos, y ello en virtud del art. 12.7 de la LRFPV, por mandato imperativo de que se debe fijar dicha compensación, teniendo en cuento para su cuantificación los alquiles de vivienda similares y la capacidad económica de los litigantes, siendo procedente dicho importe al ser el precio de alquiler de viviendas similares entre 1.100/1.200 euros mensuales.

3.-La apelada Dña. Olga se opone al recurso de apelación interpuesto, interesando la confirmación de lo resuelto en la instancia.

Comienza exponiendo la falta de contenido de lo peticionado en el recurso de apelación, lo que ya ha quedado subsanado en la celebración de la vista del presente recurso.

a).-Respecto de la guarda y custodia materna del menor Imanol, alega que no existe error en la apreciación de las pruebas, puesto que el favor filii aconseja una guarda monoparental maternal, careciendo el padre de proyecto parental serio y viable. Además es máxima la conflictividad de la pareja con denuncias judiciales y condena del Sr. Marcos en virtud de sentencia de 20 de mayo de 2019 del Juzgado de Violencia nº 2 de los de Bilbao, siendo a aplicación lo dispuesto en el art. 11.3 de la LRLPV y art. 97.7 del Código Civil. A ello se añade el resultado del dictamen pericial del Equipo Psicosocial y de la audiencia del menor Imanol. Destaca la aportación por el Sr. Marcos de certificados médicos sobre control psiquiátrico por trastorno de DIRECCION003. Por ultimo destaca que el Sr. Marcos no ha estado con sus hijos durante las vacaciones estivales de 2020.

b).-No se ha incurrido en errónea valoración de prueba ni en indebida fundamentación jurídica para la atribución del uso del domicilio familiar de conformidad con el art. 12 de la LERFPV, sin que concurran las circunstancias previstas en el apartado 3 del mencionado precepto legal de que el progenitor no custodio tuviera objetivamente mayores dificultades de acceso a otra vivienda y el custodio tuviera medios suficientes para cubrir la necesidad de vivienda. Además el Sr. Marcos no es el progenitor más necesitado de protección ni por motivos económicos ni por problemas de salud, ni por el hecho de trabajar en casa porque la actividad como diseñador gráfico lo realiza a través de un ordenador, habiendo pasado a residir en la vivienda familiar de su madre.

c).- Tampoco existe una equivocada apreciación de la prueba practicada respecto de la cuantía que debe satisfacer el Sr. Marcos en concepto de alimentos a favor de sus hijos. Alega en relación a los ingresos del Sr. Marcos, que cuenta con ingresos garantizados provenientes en la empresa americana DIRECCION000, que defiende que lo son por importe de 3.271 euros frente a la cantidad recogida en sentencia de 2.479 euros, además del alquiler de parcela de garaje de 115 euros, así como de otros ingresos por trabajos puntuales de DIRECCION004 y de la empresa DIRECCION005 de Dña. Bibiana con un promedio de 3.454,53 euros durante seis meses. Califica de increíble las alegaciones vertidas de contrario para intentar desmontar los ingresos que percibe como trabajador en DIRECCION001. Y termina exponiendo que la opacidad del Sr. Marcos, al no presentar declaraciones fiscales, abunda en la necesidad de tener por probados los hechos derivados de la documental de cuentas bancarias.

Respecto a los ingresos de la Sra. Olga alega que no son estables, habiendo percibido de Osakidetza durante el año 2017 un promedio de 914,10 euros y durante el año 2018 de 713,61 euros.

Los gastos de los hijos los valora en unos 1.038 euros mensuales, con inclusión de comida, ropa, transporte y servicios, destacando que el Sr. Marcos solicitaba una aportación de 350 euros por cada progenitor para el supuesto de custodia compartida.

d).-Finaliza negando que proceda fijar una compensación por pérdida de uso de la vivienda familiar por la Sra. Olga, destacando que la imperatividad del art. 12.7 de la LRFPV está condicionada a la puntual acreditación de rentas pagadas en alquiler de un inmueble y a la capacidad económica de los miembros de la pareja, sin que la parte actora haya pedido cantidad determinada en tiempo y forma legal.

4.-En esta segunda instancia, se ha unido al rollo de apelación el auto de 9 de septiembre de 2019 del Juzgado de lo Penal nº 7 de los de Bilbao, sobre archivo provisional de la ejecutoria de la sentencia dictada el 20 de mayo de 2019 por el Juzgado de Violencia nº 2 de los de Bilbao, así como certificación de Osakidetza de 12/11/2020 sobre contrato laboral de la Sra. Olga como auxiliar de enfermería del HOSPITAL000 desde el 14 de junio de 2019, habiendo percibido hasta el 31 de octubre de 2020 la cantidad de de 39.119,34 euros brutos.

SEGUNDO.- De la guarday custodia del hijo menor de edad:

1.-Confirmamos lo acordado en lasentenciarecaída en primera instancia, en aplicación del principio del favor filii, que atribuye laguarday custodia exclusiva del menor Imanol a favor de la madre Dña. Olga.

2.-Se debe decidir la problemática suscitada en torno a laguarday custodia del menor atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurran, buscando lo que se entiende mejor para el menor de edad Imanol, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

3.-Elart. 9, titulado 'Guarday custodia de los hijos e hijas', de la Ley 7/2015, de 30 de juniode relaciones familiares en supuesto de separación o ruptura de los progenitores, , establece que:

'1. Cada uno de los progenitores por separado, o de común acuerdo, podrá solicitar al juez, en interés de los menores, que laguarday custodia de los hijos e hijas menores o incapacitados sea ejercida de formacompartidao por uno solo de ellos. Dicha solicitud deberá ir acompañada de una propuesta fundada del régimen de desarrollo de la custodia, incluyendo la determinación de los periodos de convivencia y relación, así como las formas de comunicación con el progenitor no custodio y, en su caso, con los demás parientes y allegados. 2. La oposición a la custodiacompartidade uno de los progenitores o las malas relaciones entre ambos no serán obstáculo ni motivo suficiente para no otorgar la custodiacompartidaen interés del menor. 3. El juez, a petición de parte, adoptará la custodiacompartidasiempre que no sea perjudicial para el interés de los y las menores, y atendiendo en todo caso a las siguientes circunstancias: a) La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los y las menores y sus actitudes personales, y la vinculación afectiva de los y las menores o incapacitados con cada uno de sus progenitores. b) El número de hijos e hijas. c) La edad de los hijos e hijas. d) La opinión expresada por los hijos e hijas, siempre que tengan suficiente juicio y en todo caso si son mayores de 12 años. e) El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos e hijas y entre ellos, y el respeto mutuo en sus relaciones personales, así como su actitud para garantizar la relación de los hijos e hijas con ambos progenitores y con el resto de sus parientes y allegados. f) El resultado de los informes a los que se refiere el apartado 4 de este artículo. g) El arraigo social, escolar y familiar de los hijos e hijas. h) Las posibilidades de conciliación de la vida laboral y familiar de cada progenitor, así como la actitud, voluntad e implicación de cada uno de ellos para asumir sus deberes. i) La ubicación de sus residencias habituales, así como los apoyos con los que cuenten. j) Cualquier otra circunstancia concurrente en los progenitores o en los hijos e hijas que resulte relevante para el régimen de convivencia.4. Antes de adoptar su decisión, las partes podrán aportar, o el juez, de oficio o a instancia de parte, recabar informes del servicio de mediación familiar, médicos, sociales o psicológicos de especialistas debidamente cualificados e independientes, relativos a la idoneidad del modo del ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los y las menores, y, en su caso, sobre la estancia, relación y comunicación de estos con el progenitor no conviviente u otras personas.5. En los casos de custodiacompartida, el juez fijará un régimen de convivencia de cada uno de los miembros de pareja con los hijos e hijas, adaptado a las circunstancias de la situación familiar, que garantice a ambos el ejercicio de sus derechos y obligaciones en igualdad.6. El juez podrá otorgar a uno solo de los progenitores laguarday custodia de la persona menor de edad cuando lo considere necesario para garantizar el interés superior del menor y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan. En este supuesto podrá fijar un régimen de comunicación, estancia o visitas con el otro progenitor que garantice las relaciones paternas filiales así como, en su caso, con la familia extensa.7. Salvo circunstancias que los informes anteriores así justifiquen, no se adoptarán soluciones que supongan la separación de los hermanos y hermanas.'

4.-Por otra parte, la referencia de la Ley 7/2015 al interés de los menores enlaza, como no podía ser de otro modo, con la regulación del interés superior de los menores en elartículo 2 'Interés superior del menor' de la LOPJM (redacción por LO 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia), cuando establece:

'1. Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor.2. A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto: a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas. b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior. c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia. d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad.'

5.-Consta acreditado en autos la existencia de actuaciones penales, además de la alegada por denuncias cruzadas en noviembre de 2018, la que ha motivado la sentencia penal condenatoria para D. Marcos de fecha 20 de mayo de 2019 < folio 413 y ss d autos> por la que sele condenacomo autor de amenazas a su ex pareja, a la pena de 32 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación de armas por tiempo de 16 meses, y prohibición de acercarse a la denunciante a distancia inferior a 200 metros del lugar donde resida o se encuentre y prohibición de comunicarse, por tiempo de 12 meses.

En contra de lo sostenido por el parte apelante, no se ha acreditado la extinción de la responsabilidad penal, puesto que el Auto dictado el 9 de septiembre de 2019 únicamente acuerda el archivo provisional de la ejecutoria penal, al reconocer que la sentencia no se encuentra totalmente ejecutada por cuanto está pendiente del cumplimiento de los trabajos en beneficio de la comunidad, habiendo acusado recibo el Servicio Vasco de Gestión de Penas el 5/8/2019, y reconociendo que la pena de aproximación y comunicación finalizó el 13/5/2020 y la de derecho a tenencia y porte de armas el 10/9/2020.

Es de aplicación lo dispuesto en el art. 11.3 de la LRFPV que establece que 'con igual carácter general se entenderá que no procede atribuir laguarday custodia de los hijos e hijas, ni individual nicompartida, ni un régimen de estancia, relación y comunicación respecto de ellos y ellas, al progenitor que haya sido condenado penamente porsentenciafirma por un delitos de violencia doméstica o de género por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la seguridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro miembro de la pareja o de los hijos e hijas que convivan con ambos hasta la extinción de la responsabilidad penal'

6.-En consecuencia, como ya hemos anunciado, este Tribunal va a confirmar laguarday custodia materna del hijo menor Imanol, y ello además atendiendo al informe pericial emitido por el Equipo Psicosocial de 25 de abril de 2019 < folios 386 y ss de autos> , y sin que sea obstáculo alguno, atendiendo a la edad de los hijos de 19 y 15 años de edad, los turnos laborales de su madre, que trabaja como auxiliar de enfermería en turnos de mañana, tarde y noche.

TERCERO.- Delusoy disfrute de la vivienda familiar:

1.-Confirmamos lo resuelto en lasentenciade instancia, que atribuye elusoy disfrute de la vivienda familiar al menor Imanol y a la progenitora custodia, y, por ende, rechazamos los motivo de impugnación vertidos por el apelante Sr. Imanol pretendiendo se le atribuye elusoy disfrute de la vivienda familiar, por ser el intereses más necesitado de protección, que lo fundamenta, además de ser el propietario privativo de dicho inmueble, en razones laborales al constituir dicho domicilio su lugar de trabajo como diseñador gráfico y por razones de salud al haber sufrido un infarto de miocardio.

2.-En relación a la atribución de la vivienda habiendo hijos menores de edad el TS ha sentado doctrina, como se contiene en lasSSTS de 1y14 de abrily30 de septiembre de 2.011:

'LaSTS 221/2011, de 1 abril, sentó la siguiente doctrina: la atribución delusode la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en elart. 96 CC, doctrina que se ha reiterado en laSTS de 236/2011, de 14 abril. Es por ello, que se reproduce la doctrina de las citadassentencias, que dice que: 'Elart. 96 CCestablece que en defecto de acuerdo, elusode la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio'.

El principio protegido en esta disposición es el interés del menor, que requierealimentosque deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre losalimentosse encuentra la habitación ( art. 142 CC); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución delusoen los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, elart. 233-20.1 CCCat y art. 81.2 CDF Aragón). La atribución delusode la vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios.

Elart. 96.1 CCno permite imponer ninguna limitación a la atribución delusode la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en dicho artículo no es la propiedad de los bienes que constituyen la vivienda, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una solución distinta a la establecida en elart. 96.1 CC, es decir, la atribución de un inmueble diferente, es posible si ambos progenitores lo acuerdan o, incluso sin pacto, se dan circunstancias que lo aconsejen. Pero este supuesto no ocurre aquí, y la adopción de la solución propuesta en lasentenciarecurrida implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor. Procede, por tanto, aplicar la doctrina sentada en lassentenciascitadas, de acuerdo con la que 'la atribución delusode la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en elart. 96 CC'.

3.-En la misma línea, elartículo 12.2 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores de la Comunidad Autónoma del País Vasco, establece que el juez otorgará elusode la vivienda familiar preferentemente al progenitor a quien corresponda laguarday custodia de los hijos e hijas comunes si es lo más conveniente para el interés de estos, no resultando de lo actuado que lo más conveniente para el interés del hijo menor sea una decisión distinta.

Según laSentenciadel Tribunal Superior de Justicia del País Vaso de 28 de septiembre de 2017:

'El artículo 12, que es el que nos ocupa, se abre proclamando, como criterios que han de orientar al Juez en la atribución delusode la vivienda y del ajuar doméstico, siempre en defecto de acuerdo aprobado por él, la conveniencia de los menores, las necesidades de sus progenitores y la titularidad de la vivienda (12.1.).

Es decir, que para que se aplique el artículo 12 en la decisión delusode la vivienda, tiene que haber hijos menores de edad cuyo interés ha de ser protegido, sin perjuicio de que hayan de ser conjugados con el interés del menor, las necesidades de los progenitores y la titularidad de la vivienda.

La redacción de los apartados del artículo 12 de la ley relativos a la atribución delusode la vivienda, diferencia al tiempo entre los casos deguarday custodia exclusiva o individual, y los deguarday custodiacompartida; nos referimos a los párrafos segundo, tercero, cuarto y sexto.

En los casos deguarday custodia exclusiva elusose otorga preferentemente al progenitor que ostenta laguarday custodia, si es lo más conveniente para el interés de los hijos (apartado 2 del artículo 12).

Pero puede otorgarse al progenitor que no la tiene atribuida si, tal y como se recoge en el apartado tercero, del artículo 12: (i) objetivamente tuviera mayores dificultades de acceso a otra vivienda; (ii) el progenitor que ostenta laguarday custodia tiene medios suficientes para cubrir las necesidades de vivienda de los menores, y, (iii) resulta compatible con el interés superior de estos.'

4.-El apelante Sr. Marcos tiene una más que suficiente capacidad económica a raíz de los ingresos que puede percibir por su actividad profesional de diseñador gráfico, pudiendo trabajar en cualquier otra inmueble, no siendo imprescindible que lo haga en el domicilio familiar, y sin que el hecho de haber sufrido un infarto de miocardio tenga nada que ver con la necesidad de que sigua viviendo en la vivienda que fue familiar.

En consecuencia, no concurren los requisitos exigidos en el art. 12.3 de la LRFPV para atribuir la vivienda que fue familiar al progenitor no custodia,

CUARTO.- De la pensión de alimentos a favor de la menor edad:

1.- Sabido es que la contienda suscitada ha de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil, que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación socio-económica disfrutada por el grupo familiar ; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.

La separación o la ruptura del vínculo matrimonial en modo alguno hacen perder la relación de filiación que, a tenor de lo normado en los arts. 143, 144 y 145 del Código Civil, da derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a éstos de prestarlos ( STS 29 junio 1988) en los casos en que así proceda ( STS 10 julio 1979). La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 Código Civil ), es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- ( STS 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989), estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del «favor filii» ( STS 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante sino, simplemente, la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( STS 2 diciembre 1970, 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978).

2.-En cuanto a los ingresos del Sr. Marcos son difíciles de acreditar, puesto que trabaja principalmente para una empresa americana y está en situación de opacidad por falta de declaraciones fiscales. Destacamos que en su demanda reconoce que gana por servicios prestados a DIRECCION000, la cantidad de 2.680 euros mensuales, mientras que la Sra.. Olga los eleva en su contestación a la demanda a 3.734,61 euros y en su recurso de apelación a la cantidad de 3.271 euros, cantidades mayores que la acreditada por la sentencia de instancia de 2.479 euros. Existe conformidad de que percibe una renta de 115 euros mensuales por el alquiler de plaza de garaje. Por otro lado es indiscutible la existencia de contrato indefinido con la empresa DIRECCION001, así como como impreso 10T del año 2017 por importe de 7.285. 76 euros y nóminas aportadas < folios 117 a 130 de autos> , sin que se acepten supuestas defraudaciones por el Sr. Marcos para negar la percepción de ingresos. Por otro lado es cierto que consta en autos ingresos bancarios en la cuenta de Caja Laboral por DIRECCION004, por DIRECCION005 y por Bibiana < folios 383 de autos>

En esta segunda instancia ha resultado acreditado que la Sra. Olga, tras el dictado de la sentencia de instancia, está trabajando en el HOSPITAL000 desde el 14 de junio de 2019, en jornada completa en turno rotatorio, con retribución de 39.119,34 euros hasta el 31/10/2020, resultando unos ingresos brutos mensuales de 2.370,87 euros.

Los menores Juan Pedro y Imanol generaron los gastos de escolarización y actividades extraescolares que precisa el Sr. Marcos, pero además hay que añadir los habituales de estos jóvenes de habilitación, consumos de servicios, alimentos, vestido, ocio y demás.

3.-Por lo que, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, del estudio de las actuaciones y de la prueba de autos, además de que el propio Sr. Marcos fijó como cantidad de alimentos de los dos hijos del matrimonio la cantidad de 700 euros, este Tribunal considera acertada la valoración que de la prueba se realiza por la Magistrada de Familia atendiendo a la capacidad económica del padre y la madre y a las necesidades de los menores.

No se ha demostrado una vulneración de la proporcionalidad entre necesidades de los hijos y fortuna de los progenitores, - con las precisiones que hemos realizado respecto a las consideradas en primera instancia en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia recurrida-, que merezca la revocación de la sentencia de instancia, y ello en relación con el art. 10.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores,

No se advierte error en la valoración del material probatorio obrante en autos, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor, precisando que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez 'a quo', facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil.

QUINTO.- De la fijación de la compensación por pérdida del uso de la vivienda familiar:

1.-Vamos a estimar parcialmente el último motivo de impugnación vertido por el apelante Sr. Marcos que pretendía la imposición a la Sra. Olga de la obligación de abonarle 500 euros como compensación por pérdida del uso de la vivienda familiar, en el sentido de estimar su procedencia para el periodo en que se hace la atribución del uso y disfrute a la parte apelada, pero por el importe de 250 euros mensuales, de conformidad con elart. 12.7 de la Ley 7/2015que establece que 'se fijará una compensación por la pérdida del uso a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario, teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquiler de viviendas similares y la capacidad económica de los miembros de la pareja'

2.-No olvidemos que lo que pretende el art. 12.7 de la LRFPV es compensar el perjuicio económico que al titular de una vivienda le ocasiona la imposibilidad de su uso, perjuicio económico que en el caso de autos es evidente, porque la demandada Sra. Olga viene residiendo en la vivienda familiar, propiedad privativa del Sr. Marcos, mientras que el apelante tiene que haberse proveído de otra vivienda de similares características, donde ejercer su actividad profesional y facilitar las estancias con sus hijos.

3.-En el caso de autos, siendo notorio los precios de alquiler de viviendas en el municipio de Bilbao, y ateniendo a la capacidad económica de los miembros de la pareja expuesta, se considera prudente y razonable una compensación por dicho concepto de 250 € mensuales.

SEXTO.- De las costas procesales:

La revocación parcial de lo acordado en la sentencia recurrida, conlleva no efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas procesales causadas en esta segunda instancia, en virtud delart. 398.2 de la LEC.

SEPTIMO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

VISTOS los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto porDON Marcos,representado por la Procuradora Dña. Patricia Zabalegui Andonegui, contra lasentencia de 14 de junio de 2020 y el auto aclaratorio de 11 de marzo de 2020 dictados por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Bilbao, en el Procedimiento de Divorcio Contencioso nº 748/18, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la mismaen el único sentido de fijar la obligación de Dña. Olga de compensar a D. Marcos por la pérdida del uso del domicilio familiar en la cantidad de 250 euros mensuales, sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Devuélvase a Marcos el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del T.S.J.P.V., si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del T.S.J.P.V. por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 1311 20. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

_________________________________________________________________________________________________________________________

_________________________________________________________________________________________________________________________

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 25 de enero de 2021, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.