Sentencia CIVIL Nº 45/2022, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 478/2021 de 25 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00045/2022

Modelo: N10250

AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:924310256; 924312470 Fax:924301046

Correo electrónico:audiencia.s3.merida@justicia.es

Equipo/usuario: 002

N.I.G.06083 41 1 2020 0001516

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000478 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de MERIDA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000224 /2020

Recurrente: CASAMAYOR LIBRADA, S.A.

Procurador: MERCEDES ANA LANDIN IRIBARREN

Abogado: FEDERICO MIGUEL CHACON CALDERON

Recurrido: BELLOTA AGRISOLUTIONS SLU

Procurador: NATIVIDAD VIERA ARIZA

Abogado: PAU DONAT BALCELLS

SENTENCIA Núm. 45/2022

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

MAGISTRADOS:

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDODON JESÚS SOUTO HERREROS

DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ(PONENTE)

DON FRANCISCO MATÍAS LÁZARO

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Rollo: Recurso civil núm. 478/2021

Procedimiento de origen: JUICIO ORDINARIO n º 224/2020

Juzgado procedencia: Juzgado de Primera Instancia n º 4 de Mérida

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En la ciudad de Mérida, a veinticinco de febrero de dos mil veintidós.

Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO n º 224/2020 procedentes del Juzgado de Primera Instancia n º 4 de Mérida a los que ha correspondido el rollo de apelación núm.478/2021, en el que aparecen como parte apelante Casamayor Librada S.A, representada por la Procuradora Doña Mercedes Ana Landín Iribarren y asistida por el letrado Don Federico Chacón Calderón, siendo parte apelada Bellota Agrisolutions SLU, representada por la Procuradora Doña Natividad Viera Ariza y asistida por el letrado Don Pau Donat Balcells.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Mérida se dictó en los autos de Juicio Ordinario n º 224/2020 sentencia de fecha 27 de septiembre de 2021, cuya parte dispositiva señalaba lo siguiente:

'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de BELLOTA AGRISOLUTIONS SLU frente a CASAMAYOR LIBRADA S.A y desestimando íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de CASAMAYOR LIBRADA S.A frente a BELLOTA AGRISOLUTIONS SLU, condeno a CASAMAYOR LIBRADA SA a pagar a BELLOTA AGRISOLUTIONS SLU la cantidad de 504.402,74 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial.

Se imponen las costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Casamayor Librada S.A, representada por la Procuradora Doña Mercedes Ana Landín Iribarren y asistida por el letrado Don Federico Chacón Calderón.

TERCERO.-Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.-Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día 12 de enero de 2022, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don José Antonio Bobadilla González quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El motivo preliminar del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada delimita el objeto del recurso, no discutiéndose la facultad de desvincularse unilateralmente de los contratos de duración indefinida, sino el ejercicio abusivo y sorpresivo de la misma, que ha causado daños y perjuicios a la parte ahora apelante.

En el motivo primero se alega error en la apreciación de la prueba respecto a la declaración de incumplimiento de contrato por la demandada. En el F.J Sexto se concluye en la sentencia que partiendo del documento n º 94 de la demanda tras el acuerdo alcanzado en octubre de 2019 no se produce el pedido con confirming a 180 días de Casamayor a Bellota, sin que conste que se produjera el mismo solo con la testifical de la parte demandada. Se afirma en el recurso que los testigos de ambas partes sobre esta cuestión han sido contradictorios. Pero los documentos presentados abonan la tesis de la apelante de que fue Bellota la que incumplió el contrato.

Se parte del correo remitido el 2 de octubre de 2019 por el Sr. Adolfo al Sr. Agapito en el que se delimitan los términos del acuerdo, que fue matizado en sendos e-mails del día siguiente, unidos al documento n º 94.

Se cumplió por Agapito la obligación consistente en poner a disposición de la contraparte la mercancía por valor de 400.000 euros que fue retirada por Bellota el día 10 de octubre de 2019 como reconoce la actora en su demanda. Bellota recibe la mercancía y emitió el abono del 16 de octubre de 2019 unido a la demanda como documento n º 80. El hecho de que los pactos fueren alcanzados de manea secuencial obligaba a que se cumpliera el segundo punto del acuerdo, es decir el envío del programa de pedidos previo pago por Agapito mediante confirming sin recurso a 180 días. Pero en esa fecha de 16 de octubre Bellota decidió poner fin a la relación comercial. Así el 17 de octubre de dicho año se giró por la actora nueva nota de abono en concepto de rappel por compras del ejercicio de 2019. Aunque el testigo de la actora Sr. Argimiro dice que la factura de rappel se hace una vez finalizado el año, en este caso se hizo antes. Aquí con el abono del rappel de 2019 junto con la factura de 17 de octubre lo que se pretendía era resolver la relación comercial.

Y además se comunicó el impago del saldo resultante a la aseguradora COFACE que le reclamó el saldo a Agapito en carta de 22 de octubre de 2019 y correo electrónico del día siguiente (documento n º 2 y 3 de la contestación).

La decisión de no servir más mercancía estaba pues adoptada, sin que pudiera nacer la obligación de cofirming de la apelante antes del 16 de octubre en que se aprobó la devolución de las mercancías por Bellota.

Se aborda seguidamente en el recurso la ejecución de los contratos de gestión de pagos a proveedores o confirming, citándose jurisprudencia menor al efecto. Se exige factura del proveedor y orden de pago del cliente a la entidad financiera con remisión de la factura dando la conformidad a la emisión del confirming la entidad. A pesar de la ingente documentación aportada a la demanda, se omite la factura o facturas que se deberían haber remitido luego por Agapito a la entidad financiera. El testigo Sr. Argimiro no sabe nada de la factura ni pudo precisar fecha del incumplimiento contractual hasta la emisión del abono por devolución del 16 de octubre, de modo que la actora no había entregado ni girado ninguna factura ni documento para que se pudiera tramitar el confirming. El testigo Sr. Candido de la demandada declaró que antes de que pudiera gestionar el pago se comunicó por la contraparte el fin de la relación.

En el motivo tercero se discrepa también con el F.J Sexto de la sentencia cuando se califica el incumplimiento de la apelante como grave y sustancial. Es cierto que hubo incidencias desde octubre de 2018 y que se devolvieron recibos por Agapito a partir de mayo de 2019 por importe de 387.778,70 euros (documentos n º 95 a 103 de la demanda). Sin embargo, Bellota no optó por resolver el contrato, sino que se firmó el nuevo acuerdo de octubre de 2019. La deuda vencida de Agapito fue saldada con la devolución de las mercancías. Había buena fe por parte de la recurrente y por parte de Bellota se obtenía el beneficio de reducir el saldo existente mediante la recepción de las mercancías hasta niveles cubiertos por seguros de crédito.

En el motivo cuarto se sacan a colación los contratos de seguro de crédito concertados por la actora. Según el oficio remitido por COFACE, el saldo deudor de la demandada, que rondaba los 900.000 euros no estaba cubierto en su integridad a tenor del art. 5 de las Condiciones Particulares, que exigía un plazo máximo de 210 días para la declaración de siniestro. Con la devolución de las mercancías se redujo el saldo a la cantidad reclamada en la demanda de 504.402,74 euros, que ha sido cubierto hasta un 90 % por las seguradoras. La factura más antigua era de 20 de marzo de 2019 habiendo finalizado dicho plazo de 210 días el 16 de octubre de 2019. En este caso se comunicó el impago y se dio por resuelta la relación comercial precisamente al recepcionar las mercancías. Se produjo pues el incumplimiento de Bellota de lo pactado.

En el motivo quinto en cuanto a los daños sufridos por Agapito, se recuerda que conforme el art. 57 del Código de Comercio y la Ley 12/1992 se reclamaban en la demanda reconvencional tres conceptos, renunciando en la audiencia previa la demandada a la indemnización por clientela.

En primer concepto pretendido se refería al incumplimiento del plazo de preaviso por la actora, siendo que en octubre de 2019 se suspendió la entrega de los productos cuando el art. 25.2 de la Ley de Contrato de Agencia habla de un mes por cada año de vigencia con un máximo de seis meses. Siguiendo el concepto de la ganancia que se había dejado de obtener por el acreedor, y el informe pericial del Sr. Demetrio se solicita la suma de 100.928 euros por los seis meses que debió durar el contrato.

En cuanto al segundo concepto, existe la obligación de mantenimiento de existencias suficientes en las instalaciones del distribuidor, reconociendo el Sr. Adolfo que la demandada tenía cobertura nacional y necesidad de mantener un gran volumen de recambios. Se sigue el informe pericial del ingeniero industrial Sr. Elias, según el cual no se pudieran vender las existencias, citándose además sobre el caso la STS de 19 de mayo de 2017. En este caso dada la gran duración de la relación comercial entre las partes, cincuenta años y la falta de preaviso, se determina la obligación de Bellota de recomprar el stock de mercancías suministrada a la actora reconviniente, tal y como se solicita en el suplico de la reconvención y ahora del recurso.

En el motivo sexto finalmente, se considera que la estimación del recurso debe conllevar la exoneración de las costas que se le han impuesto a la demandada en primera instancia. En el suplico se solicita igualmente la imposición de las correspondientes a la demanda reconvencional a la actora.

-En su oposición al recurso de apelación se comienza diciendo que no se impugnan los pronunciamientos de la sentencia sobre los apartados A y C de la demanda reconvencional relativos a la existencia de un contrato verbal de distribución y a la indemnización de 89.291,35 euros por el descuento del rappel del ejercicio 2018. El hecho de que no se impugne ese apartado A) supone que se acepta que entre las partes hubo contrato de suministro, como dice la sentencia. No se impugna la estimación total por las facturas aportadas a la demanda ni la falta de legitimación activa respecto a las facturas titularidad de ROZALMA, ni la desestimación de la excepción de compensación por importe de 127.987,86 euros. En realidad, el único motivo del recurso, se entiende, es considerar que por parte de la actora se resolvió unilateralmente el contrato.

En cuanto al motivo primero, no concurre ese aparente error en la apreciación de la prueba pues ha de respetarse la valoración extensa y detallada del juzgador. Según la apelante ya tenía la actora la intención de resolver el contrato y por lo tanto el acuerdo de octubre de 2019 fue un mero teatro. Además, se han alterado en esta segunda instancia los hechos objeto de debate introduciendo cuestiones nuevas. El caso es que los antecedentes del acuerdo son importantes. En 2018 Agapito incumplió el volumen de ventas acordado y en mayo de 2019 el plan de pagos acordado en noviembre de 2018, lo que llevó al acuerdo de devolución de mercancía y entrega de confirming sin recurso a 180 días. En su contestación a la demanda Agapito negaba los incumplimientos, siendo la actora la que tenía desajustes en la entrega de la mercancía. Y en cuanto al pacto de octubre de 2019 fue Bellota la que exigió nuevas garantías y que el confirming debía afectar también a las compras de 2020. Estos hechos no fueron modificados posteriormente y ahora en el recurso ninguna referencia se hace a los incumplimientos de la demandada anteriores al acuerdo. El juzgador al examinar el acuerdo de octubre de 2019 parte en todo caso de las múltiples facturas devueltas y la disminución del volumen de compras. El reiterado incumplimiento es suficiente para la resolución de las relaciones comerciales, según reiterada jurisprudencial.

Y atendiendo a los motivos expresos de oposición de la contestación a la demanda respecto al acuerdo, se varía ahora el relato. Antes se referían a que el confirming se extendiera a 2020 y a la exigencia de un aval por el resto del saldo. El único documento analizado además es el 94 de la demanda, sin que de la prueba practicada surja esa disparidad de hechos ahora alegados. Por otra parte, la propuesta del Sr. Adolfo en el e-mail de las 15,23 horas se entiende que fue aceptada de contrario en cuanto se devolvió la mercancía sin oposición alguna. En la contestación en fin nada se dijo sobre los problemas con el confirming, aparte de que a la demandada incumbe la prueba de su prestación, no a la demandante.

En cuanto a la interpretación del acuerdo de octubre de 2019 como pactos de carácter secuencial, todo ello le lleva a entender que como no se produjo la recogida de mercancía hasta el 10 de octubre y la emisión del abono por la actora el 16 de octubre, hasta esa fecha no se podía emitir el confirming. Las únicas dos secuencias que se admiten es la devolución primera de las mercancías y la posterior emisión del confirming para entregar la misma de nuevo. El caso es que Agapito ya tenía cursados los pedidos a bellota como resultó de la prueba practicada. Tanto el Sr. Adolfo como el Sr. Argimiro dijeron que había pedidos en cartera pendientes de servir. Se pretendía pues reanudar el plan de entregas provenientes del plan de noviembre de 2018. El propio Sr. Candido reconoce que se hicieron pedios entre el 7 y el 10 de octubre.

Se apoya además la demandada en la sola testifical del Sr. Candido para señalar que existía factura pro forma el 16 de octubre sin que se haya acreditado gestión alguna con la entidad financiera. Tampoco era necesario la existencia de una factura nueva, pues existían según los testigos facturas definitivas pendientes de pago. Así resulta de las declaraciones de los Sres. Adolfo, Candido y Argimiro. Y es que la mecánica comercial reconocida por los mismos es que la imputación de pagos se hacía a la deuda más antigua. Y así lo recoge la sentencia. Y resulta también de la pag. 3 del documento n º 94 de la demanda. En otro caso el saldo pendiente de 504.402,74 euros nunca se pagaría.

Por ello se produjo el incumplimiento del acuerdo. No había que esperar a una factura pro forma ni al abono tras la recepción de las mercancías.

En cuanto al seguro de crédito con COFACE, las alegaciones del recurso son meras conjeturas. El seguro de crédito es independiente de los acuerdos que, si hubieran sido cumplidos, hubiera motivado la continuación de las relaciones. El documento n º 5 de la contestación contiene todos los argumentos de la oposición formulada en su día, entre los que no se encuentra el presente.

Por lo tanto, la prueba demostró el incumplimiento de la entrega del confirming, suponiendo el acuerdo un esfuerzo de Bellota al aceptar la mercancía por su precio de venta. Era lógico que se pusiera pues fin a la relación comercial antes los incumplimientos de la contraparte. El caso es que los problemas financieros de la demandada es lo que habría impedido que el confirming se obtuviera.

En la alegación segunda de la oposición al recurso se recoge que el pedimento de que se calificara el contrato como de distribución no fue acogido en la sentencia y no se ha impugnado en el recurso. La indemnización giraba en torno a dicha calificación. Además, la resolución contractual lo fue con justa causa, estando ligado este motivo al primero en que se abogaba por la falta de incumplimiento de Agapito.

Se opone no obstante caso de que la Sala entiende que no hubo justa causa de resolución. No es aplicable la indemnización en base a la Ley 12/1992 porque no estamos ante un contrato de distribución, sin que se haya practicada prueba alguna sobre los perjuicios reales causados. En el informe pericial, que es un dictamen técnico de cálculos nada se dice de los beneficios de 2019 y 2020. No se acredita tampoco de dónde obtiene los datos contables que refleja, ante la falta de aportación de documentación. Sin anexos en que se explique la procedencia de los datos no se posible poder indagar sobre su veracidad.

Respecto a la petición de recompra del stock, no estamos de nuevo ante un contrato de distribución, siendo que no se impone por la actora a Agapito ningún stock de compras. No se ha aportado informe pericial que determine perjuicio alguno, siendo que Agapito vende productos de otras marcadas y además es fabricante. El informe pericial del Sr. Elias habla de la imposibilidad de revender las piezas cuando en la audiencia previa se reconoció por la demandada que está venta se ha realizado.

Por último, en cuanto a la condena en costas, en la alegación tercera del recurso se remite la parte apelada al principio del vencimiento objetivo que ha de ser aplicado en este caso. El recurso parece limitarse a los efectos de la demanda reconvencional. En todo caso solo podría estimarse parcialmente la demanda reconvencional porque ya en la audiencia previa se renuncia a la indemnización por clientela. Y ahora en el recurso se han dejado fuera igualmente los puntos A y C del suplico de aquella, con lo que nunca había estimación íntegra.

SEGUNDO.-Teniendo en cuenta que la motivación principal del recurso de apelación es el de error en la valoración de la prueba,como hemos reiterado en numerosas ocasiones en esta Audiencia Provincial (vgr. en la reciente sentencia de 6 de abril de 2.019, Pte. Sr. González Casso y en SS 27 octubre 2.015, recurso 262/2011; 9 de febrero de 2.016, recurso 443/2.015; 15 septiembre de 2.016, recurso 277/2.016; 14 de noviembre de 2.016, recurso 383/2.016; 24 de enero de 2.017 recurso 477/2.016; 17 de abril de 2.017, recurso 45/2.017; 4 de julio de 2017, recurso 111/2.017; 11 de enero de 2.018, recurso 344/2.017; 7 de junio de 2.018, recurso 115/2.018 o 21 de enero de 2.019, recurso 10/2018), la valoración probatoria es una facultad de los tribunales, debiendo respetarse la apreciación de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, que es tanto como decir conforme a la lógica y la razón, en tanto que es un facultad exclusiva del Juez de instancia, no de las partes. Por ello, como principio general, ha de respetarse la interpretación que el Juez de Instancia haga de su facultad de libre apreciación o con arreglo a las reglas de la sana crítica de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (vgr. sentencias de 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994). Sólo cuando estemos ante un supuesto de prueba legal o tasada contemplada en algunas ocasiones la Ley de Enjuiciamiento Civil o en el caso de que aparezca claramente, bien que exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, bien que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio o la valoración sea arbitraria, cabe su revisión por vía del recurso de apelación en el que se transfiere al tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión ( artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso (por todas, véanse las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1998 y de 15 de febrero de 1999).

No se puede modificar el criterio del juzgador por el interesado de una de las partes. El hecho de que entre las partes existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la valoración en conjunto de la prueba y la cuestión litigiosa, no impide en modo alguno que la cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que si la prueba practicada en el proceso se pondera por el Juez de instancia de forma racional y asépticamente, sin que pugne con las reglas de la lógica y la razón o las normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración.

TERCERO.-Con carácter previo a cualquier otra consideración sobre el objeto mismo del recurso, este se delimita claramente en el motivo preliminar,que debe ser puesto en conexión con los pedimentos del suplico del recurso de apelación. Así, se deja bien claro que lo que se pretende es la estimación de la demanda reconvencional, sin hacer referencia en cambio a la demanda principal que formuló Bellota Agrisolutions SLU (en adelante Bellota) frente a la demandada y reconviniente Agapito Librada S.A (en adelante Agapito). Y se pretende pues que, con estimación de esa reconvención, se declare que aquella 'ha resuelto de forma unilateral e injustificada el contrato', solicitando indemnización por falta de preaviso y reiterando la obligación por parte de la actora de la compra del stock de Agapito. Olvida la parte recurrente la absoluta imbricación entre aquella pretensión de la demandante la reconvención. De modo que si se considera que la parte actora resuelve conforme a Derecho el contrato que unía a las partes por incumplimiento grave y esencial, como entiende la sentencia de instancia, no cabría más que desestimar la reconvención, que precisamente se fundamenta en una resolución 'injustificada' de la contraparte (vid. pag.13 de su escrito). Esto es algo que dejaba bien claro la entidad demandada en su contestación a la demanda y subsiguiente demanda reconvencional. Se dice ahora que cabe admitir un desistimiento en relaciones comerciales de duración como la presente que, según la prueba de autos y la propia sentencia, ha vinculado a las partes durante unos cincuenta años; pero que debido al incumplimiento del deber de lealtad y de la mala fe de la actora ( arts. 57 CCom y 1258 CC), procede indemnizar a Agapito. Ocurre que la jurisprudencia que se alegaba en la reconvención, como la STS de 18 de julio de 2012 vgr. se refiere claramente a supuestos de 'desistimiento sin justa causa'. La demanda principal se ha estimado íntegramente en la suma reclamada de 504.402,74 euros entendiendo la sentencia en cambio que ha concurrido ese incumplimiento esencial que propicia la resolución contractual. Así lo entiende el juzgador en el F.J Sexto in fine (pag.26 de la sentencia), de modo que, al concurrir justa causa resolutoria, decide con acierto no entrar a conocer de la procedencia de las indemnizaciones solicitadas en la reconvención. Y es que, insistimos, el presupuesto para que proceda es el de que concurra esa decisión unilateral e injustificada de desistimiento. Faltando este presupuesto, no procede pues estimar la reconvención.

En cambio, con acierto de nuevo, la sentencia de instancia sí procedía en el F.J Séptimo a examinar-detalladamente, como el resto de las pretensiones articuladas en este procedimiento pues estamos ante una sentencia modélica a la que esta Sala no podrá sino remitirse en casi todos los extremos- los supuestos que según la contestación fundamentaban la compensación alegada por la demandada. Esta se desdoblaba por un lado en que no se había tenido en cuenta a la hora de determinar el saldo deudor de Agapito el saldo que provenía de la cuenta derivada de su suspensión de pagos (vid. Auto de 21 de diciembre de 1993 que aprobaba el convenio). Y por otro lado también se pretendía disminuir la suma reclamada en base a que los rappels aplicados por Bellota eran muy inferiores a los que procedían según los términos de la relación comercial que unía a las partes (se aplicaba un 3%, cuando antes se había estado aplicando un 8%). Esta pretensión motivaba que aparte de las indemnizaciones que ahora sí se solicitan de nuevo en el recurso de apelación, se descontara una suma de 84.291, 35 euros por este concreto concepto.

Estas cuestiones como decimos se motivan sobradamente, con desestimación por parte del juzgador, sin que por la apelante se contenga ahora ningún pedimento en contra de lo decidido en primera instancia y, lo que es más importante, alegación alguna siquiera sobre que la sentencia haya incurrido en error alguno en tales desestimaciones. De ahí que ni podamos ni debamos entrar en este extremo.

Aparte de ello, como señala la parte apelada en su oposición al recurso, tampoco es objeto de impugnación en esta instancia la falta de legitimación activa que igualmente se alegaba en la contestación, pues se alegaba que el saldo deudor provenía del grupo compuesto por tres sociedades, disponiendo la entidad Rozalma Agrisolutions S.L por ejemplo de un saldo de 97.615,80 euros. Esta cuestión fue igualmente resuelta con lujo de detalles en el F.J Quinto de la sentencia, que no ha sido ni citado ni cuestionado en modo alguno. Como tampoco la falta de legitimación ad causam que fue objeto de análisis en el F.J Cuarto de la sentencia respecto a la actora por el hecho de haber abonado parte de la deuda la aseguradora de bellota, COFACE, analizando el escrito dirigido por esta en periodo probatorio al Juzgado (acontecimiento 205 del expediente digital) para concluir que no tuvo lugar una subrogación que excluyera la legitimación de la actora.

Pues bien, ateniéndonos al motivo de impugnación primero del recurso, se alega un error en la apreciación de la prueba que en absoluto apreciamos como tal en la sentencia. Alude someramente a un extracto del F.J Sexto de la sentencia en que se declara el incumplimiento de la entidad demanda de no haber otorgado el confirming a 180 días a que se comprometió en el acuerdo de octubre de 2019 (documento 94 de la demanda). Pero escatima el resto de razonamientos contenidos en el mismo, en el que se analiza no solo la documental obrante en autos, sino también la testifical practicada, así como el interrogatorio del representante legal de la actora Sr. Silvio. Análisis que es más que detallado y motivado, desentrañando verdaderamente la razón de ser de las declaraciones practicadas en el acto de juicio, conforme a los principios de inmediación y contradicción, hasta llegar a una conclusión de incumplimiento contractual reiterado y grave, que olvida la apelante. Y así, obviando cualquier referencia extensa a dicha testifical, se atiene a una interpretación sui generis del acuerdo de 3 de octubre de 2019, considerando que hasta que Bellota no abonara la cantidad retirada de stock no procedería la emisión de confirming alguno por Agapito. Se refiere al correo del Sr. Adolfo de 2 de octubre de 2019 a las 17.45 horas. Pero obvia que en párrafo separado se dice que Bellota enviará entre los meses de octubre y diciembre del año el material restante correspondiente al programa de noviembre de 2018 'siempre que la forma de pago sea por adelantado'. Se entiende así que el pacto fue acordado de manera 'secuencial', de modo que se requería ese pago previo, que no tuvo lugar hasta el 16 de octubre (reconociéndose pues que Bellota cumplió con su obligación que le era propia) previa retirada de la mercancía de Agapito el 10 de octubre. Y se considera así que el día 17 de octubre se emite factura por Bellota correspondiente al rappel de 2019 y que ello revelaba la voluntad de poner fin a la relación unilateralmente y dejar de servir mercancía, justificando por ello un desistimiento, que la Sala no puede compartir. Sin que para ello fuere indicio el que los días 22 y 23 de octubre de 2019 la aseguradora COFACE reclamara parte del saldo a la demandada.

En cuanto a este aspecto, reiteramos que en el F.J Quinto de la sentencia se analiza la intervención de esta aseguradora, negando la subrogación. No puede compartirse que esta reclamara facturas aún no vencidas y líquidas. Y es que el acuerdo de octubre de 2019 no era el único que había tenido lugar entre las partes para intentar liquidar un saldo deudor de la demandada que ascendía a la cantidad reclamada en la demanda y que motivó ya en noviembre de 2018 un compromiso, incumplido como veremos. Lo único cierto es que a la demandada incumbía la carga de acreditar ex art. 217.2 LEC el que ese confirming se otorgó o se realizó alguna gestión al efecto, lo que -dejando a salvo la mera manifestación del testigo de la demanda Sr. Candido-, no se ha realizado en autos, como concluye la sentencia impugnada.

En el citado F.J Sexto se deja bien claro que no estamos ante el incumplimiento puntual o concreto de ese acuerdo de octubre de 2019, sino que la deuda comercial de Agapito provenía de mucho antes. Y así, en efecto ratificamos la valoración de la prueba realizada por el juzgador en el siguiente sentido. En el documento n º 1 de la demanda ya figura una confirmación de saldo deudor a 31 de octubre de 2018 y que conforme el documento n º 88 de la demanda los pedidos se hacían de enero a diciembre y los pagos de julio a junio de cada año, reconociendo el propio testigo Sr. Candido que los pagos se imputaban a la cuenta general de comercio, esto es, a las facturas más antiguas debidas, por lo tanto. La sentencia analiza los sucesivos acuerdos habidos entre las partes. Así en primer lugar según el documento n º 91 los dos correos que dieron lugar al compromiso de pago de noviembre de 2018, que consta incumplido por Agapito. Ahora en el recurso ninguna referencia se hace a que tuviera lugar una falta de entrega de mercancías en forma, siendo que el propio testigo citado Sr. Candido reconoció en la vista los impagos y las 'dificultades financieras' de la demandada para los pagos (pag. 19 de la sentencia). Ante el incumplimiento de ese primer acuerdo, consta del documento n º 93 de la demanda correos de mayo y junio de 2019 que son de nuevo examinados al detalle en la sentencia. Y, finalmente, se analizan de nuevo literalmente los tres correos de 1, 2 y 3 de octubre (documento n º 94 de la demanda) que dieron lugar al último acuerdo, del que deduce la obligación inexcusable de la parte demandada de emitir un confirming que no consta en absoluto otorgado.

No puede imputarse a la demandante un previo incumplimiento y desistimiento de la obligación de suministrar mercancía cuando ese pago mediante confirming, según el propio correo mencionado en el recurso de 3 de octubre de 2019 hablaba de 'pago por adelantado'. Y es que la sentencia analiza minuciosamente, en cita que omite totalmente el recurso, los testimonios del empleado de Bellota Sr. Argimiro y del director de ventas Sr. Adolfo, a los que otorga plena credibilidad, mencionando el primero que el confirming debía ser 'previo a las expediciones', lo que como vemos surge del mismo tenor literal del email y que además ya era el tercer incumplimiento que tenía lugar. Aclara el Sr. Adolfo por su parte que Agapito hizo la devolución, pero nunca otorgó el confirming, con lo que dieron por incumplido el acuerdo, lo que resulta de la más absoluta lógica negocial, cuando no era el primer incumplimiento. Por su parte el testigo Sr. Candido manifestó en la vista que había 'dado orden' de que se emitiera el confirming, en absoluto consta.

Debe así desestimarse la tesis de la demandada, que no puede deducirse ni del tenor de los correos, ni de la propia conducta de la entidad actora, que venía motivada por un incumplimiento reiterado y mantenido en el tiempo, que justificada su decisión resolutoria. Y esto es precisamente lo que concluye la sentencia y obvia claramente la apelante. Hasta el punto de que esta peculiar interpretación del acuerdo de octubre de 2019 no se alegaba en la contestación, como entiende la parte apelada, pues los motivos de oposición entonces, como comprobamos con la lectura de la contestación a la demanda, era que se exigía por Bellota una aval o garantía y que el confirming se extendiera al ejercicio 2020. Nada de ello se alega ahora, lo que demuestra lo endeble de la tesis de la demandada. Recordemos que el art. 456.1 LEC acoge un modelo de segunda instancia limitada o ' revisio prioris instantie'. Aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas inicialmente, tanto en lo que se refiere a los hechos (questio facti) como en lo relativo a los problemas jurídicos oportunamente deducidos (questio iuris) dado que ello se opone al principio general 'pendente apellatione nihil innovetur'. Declara al efecto la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2.005 que: 'Es cierto que, por el respeto debido a la congruencia, la preclusión y la contradicción, en cuanto principios informadores del proceso civil, la jurisprudencia rechaza, como nuevas, las cuestiones planteadas después de la fase procesal destinada a definir el objeto del proceso, en la primera instancia. Así lo declaró esta Sala en las Sentencias invocadas en el motivo. Concretamente, en la de 15 de abril de 1.991 se definieron las cuestiones nuevas como aquellas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba...'.

CUARTO.-En cuanto al motivo segundo, no compartimos la interpretación de que la actora, Bellota, debía haber emitido facturas nuevas antes de la entrega de la mercancía. Ee primer lugar, no encontramos en la sentencia pronunciamiento expreso sobre esta cuestión jurídica. Caso de que la entidad demandada ahora apelante considerara que estamos ante una incongruencia omisiva debería haber solicitado el complemento de la sentencia ex art. 215.2 LEC en este extremo, lo que no consta, a fin de que pudiera reproducirse la cuestión ante esta Sala y no considerarla como una cuestión nueva. No obstante, aun partiendo de la doctrina jurisprudencial que se alega sobre los requisitos del confirming, no cabe duda de que en este caso las facturas ya existían desde el primer momento, pues hablamos de un primer compromiso de pago que databa de noviembre de 2018, que no se acredita en modo alguno que se hubiere cumplido. Es más, las facturas no fueron impugnadas, y así lo declara la sentencia. El cumplimiento incumbe a la parte que lo alega como hecho extintivo ex art. 217.3 LEC, y no consta el mismo en modo alguno y así lo expone la sentencia que ahora se apela. El propio testigo Sr. Adolfo manifestó que no se trataba de un 'pedido concreto' (vid. F.J Sexto de la sentencia) como para emitir una factura nueva. Y en todo caso, no pude excusarse la demandada con una conducta de la contraparte como la que se alega cuando no consta gestión alguna de ningún tipo, acreditada fehacientemente, para otorgar esa garantía del confirming a 180 días. De ahí que la decisión resolutoria de bellota fuere lícita.

Y en cuanto al motivo terceroen que se considera que el acuerdo de octubre de 2019 fue una novación, se entiende modificativa, aunque tal pretensión no se articula jurídicamente de forma adecuada, no podemos compartirla. En primer lugar, no aparece en la contestación a la demanda tampoco, pero es que estamos ante continuas negociaciones o 'facilidades' de pago que la parte actora otorgaba concedía a la demandada, partiendo evidentemente de esa continuada relación comercial en el tiempo y de unas dificultades financieras evidentes, no negadas en el recurso. Lo que no significa que el saldo deudor existente se remitiera, condonara o modificara. Cabe insistir de nuevo en que ese no fue el único intento de acuerdo, precediendo al menos los dos citados de noviembre de 2018 y mayo- junio de 2019, con impagos reiterados en el tiempo. Y así el F.J Sexto de la sentencia habla pues de 'múltiples facturas devueltas' que acreditan el incumplimiento grave y esencial previo, que impide considerar el acuerdo de octubre de 2019, último e incumplido nuevamente, como novatorio. De hecho, como apuntaba la parte demandante en el procedimiento, con el mismo se cedían derechos pues se aceptaba por esa suma de 400.000 euros recoger un stock de difícil aprovechamiento para aquella.

Y, finalmente, debe desestimarse igualmente el motivo cuartodel recurso, esta vez relacionado con la póliza que recoge el seguro de bellota con COFACE y que fue aportada a las actuaciones junto con la contestación al oficio remitido para que acompañara también los pagos realizados (acontecimiento 205 del expediente digital), remitiéndose la demandada apelante a una más que peculiar interpretación del art. 5 del Condicionado Particular en que se establece un plazo máximo de 210 días desde la declaración de siniestro a partir de la fecha de la facturación de las mercancías o de las prestaciones realizadas' para declinar la tesis de la actora. Pretender que el parte dado a la aseguradora para poder cobrar una gran porción del saldo comercial debido justifica la posición de la demandada, es insostenible jurídicamente. Pues olvida su incumplimiento previo, que permitía a la contraparte reclamar la deuda, y de hecho en el F. J Cuarto de la sentencia se analizaba su legitimación activa para ello, que no ha sido impugnada en modo alguno. Esta legitimación se analiza ampliamente, remarcando que se hace de oficio pues se suscitó por la demandada en trámite de conclusiones y en argumentación que compartimos se interpreta la cláusula 3.3 de la póliza en el sentido de que la subrogación tras el pago por COFACE de los 337.500 euros que reconoce en el oficio no es automática. De hecho, en este la aseguradora señala que caso de cobrar la cantidad pagada, 'deberá reembolsar a COFACE el importe recuperado'. En efecto estamos ante un seguro de crédito, para el que son aplicables los arts. 69 y 72 LCS, así como la doctrina jurisprudencial que se cita en la sentencia (desde la del Tribunal Supremo hasta la de esta misma Sala en sentencia de fecha 11 de junio de 2019) de modo que en este tipo de seguro debe ser la aseguradora la que reclame la opción de subrogarse, dejando la posibilidad de reclamar al asegurado, como de facto ha sucedido en este procedimiento. Y es que la citada cláusula 3.3 de la póliza culmina diciendo, como entiende el juzgador de instancia, que 'a pesar de la subrogación ustedes están obligados a tomar las medidas necesarias para el recobro de los créditos y seguir nuestras instrucciones'. Esta argumentación distingue, a los efectos que ahora interesan en este recurso, entre las relaciones asegurado-aseguradora y en de las partes del contrato de litis, partes también en este procedimiento, con lo que la legitimación de Bellota queda salvaguardada, sin que pueda apreciarse enriquecimiento injusto de ningún tipo.

Retomando las alegaciones que ahora se contienen en el recurso, en realidad no se discute esta posibilidad de reclamar a pesar del pago recibido. Más bien se centra el recurso en considerar que incumple primero la demandante por esa razón de haber comunicado a la aseguradora el siniestro sin intención alguna de cumplir con su parte del acuerdo de litis. No obstante, debemos aclarar que el que existiera aquella comunicación a la aseguradora tras recibir la mercancía de Agapito no excluye que el confirming no se otorgara en modo alguno, teniendo en cuenta que el pago debía realizarse por adelantado según un acuerdo que databa del 3 de octubre de 2019. Estamos ante relaciones sinalagmáticas, en cuya dinámica la demandante podía resolver el contrato legítimamente, sin que su relación jurídica con la aseguradora pueda afectar a la contractual que le unía con Agapito en la medida al menos que se pretende, como es deducir que lo que quería Bellota era desistir del contrato para cobrar tal cantidad de su aseguradora. El incumplimiento contractual evidente de Agapito en cambio le legitima en este proceso, que es lo que ahora importa. Las estipulaciones entre asegurado y aseguradora solo vinculan a éstos ex art. 1257 CC como para que puedan utilizarse como excepción o medio de oposición por la parte demandada.

Y, finalmente, por lo que respecta a la indemnización solicitada en el motivo quinto, nos remitimos a lo que decíamos al comienzo de nuestro razonamiento. La doble indemnización solicitada, sobre la que se practicó prueba pericial en autos, no es siguiera digna de análisis, pues se fundamenta en un desistimiento injustificado de la parte demandante que ya hemos visto no es tal, sino legítimo ejercicio de la facultar resolutoria que le incumbía.

Por todo ello no procede sino desestimar el recurso formulado y confirmar la resolución recurrida.

QUINTO.-Dada la desestimación del recurso de apelación, las costas de esta alzada son de imposición a la parte apelante conforme el art. 398.1 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosel recurso de apelación formulado por Agapito Librada S.A, representada por la Procuradora Doña Mercedes Ana Landín Iribarren y asistida por el letrado Don Federico Chacón Calderón contra la Sentencia dictada con fecha 27 de septiembre de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia n º 4 de Mérida en los autos de Juicio Ordinario n º 224/2020, y, en consecuencia, confirmamosdicha resolución,con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.