Sentencia CIVIL Nº 45/2022, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1290/2019 de 03 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO OCHO DE MARBELLA

JUICIO ORDINARIO NUMERO 645/18

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 1290/2019

SENTENCIA NÚM. 45/2022

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

Doña María Teresa Sáez Martínez

Doña. María del Pilar Ramirez Balboteo

En Málaga, tres de Febrero de dos mil veintidós.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario numero 645/18 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Marbella seguidos a instancia de la mercantil 'LANDSBANKI LUXEMBOURG, S.A.,' parte actora en la instancia, que comparece en esta alzada representada por la procuradora Sra. Lizana de la Casa y defendida por el letrado Sr. Vázquez Gutiérrez frente a Doña María Inés representada por el procurador Sr. Sarriá Rodríguez y asistidos por el letrado Sr. Infante Cano, autos que se encuentran en esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la entidad actora contra la sentencia dictada en el citado juicio , recurso al que se opone la demandada.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sra Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Marbella dictó sentencia el día 10 de mayo de 2019 en el procedimiento de Juicio Ordinario 647 /2018 cuyo fallo era del tenor literal siguiente:

'Que DESESTIMANDO la demanda presentada por LANDSBANKLUXEMBOURG S.A, representada por la Procuradora Sra. Anaya Rubio y Letrado Sr. Vázquez Gutiérrez, contra Dª. María Inés, representados por el Procurador Sr. Sarria Rodríguez y Letrado Sr. Infante Cano, DEBO DECLARAR Y DECLARO NULA la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre la actora y demandada, otorgada el 24 de noviembre de 2.005 ante el ante el Notario de San Roque D. Antonio A. Camarena de la Rosa, Protocolo 3.177, ACORDANDOSE la cancelación de la garantía hipotecaria a favor de Landsbanki Luxembourg SA constituida sobre la Finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad nº 3 de Marbella.

En cuanto a costas, se condena a la actora al pago de las costas devengadas.

Para la cancelación de la hipoteca líbrense los mandamientos oportunos al Sr. Registrador de la Propiedad del Registro señalado para que proceda a su cancelación.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la entidad actora , el cual fue admitido a trámite , confiriéndose le traslado a la parte demandada quien se opuso al recurso deducido de contrario .Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento a las partes y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo. Teniendo lugar la deliberación previa a esta resolución el día 18 de enero del 2022

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Doña. María del Pilar Ramirez Balboteo quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone la representación procesal de la mercantil LANDSBANKI LUXEMBOURG, S.A. recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que desestima la demanda interpuesta por dicha entidad frente a Doña María Inés en la que interesaba en base a los hechos y fundamentos de derecho que expuso a).- Se confirme que el contrato formalizado en la escritura de préstamo quedó resuelto en fecha 30 de septiembre de 2.017 o subsidiariamente se declare que la escritura de préstamo queda resuelta tras la presentación de la demanda; b).- Se condene a la demandada a estar y pasar por esta declaración y como consecuencia de la resolución anticipada del contrato formalizado en la escritura de préstamo, se le condene al pago de 254.515,63 euros, más intereses legales y moratorios devengados desde la fecha de resolución hasta la fecha en que se produzca el efectivo pago; c) se permita realizar en ejecución de sentencia las cantidades objeto de la condena solicitada en el apartado anterior con cargo a la garantía hipotecaria otorgada por la demandada a favor de la actora; d).- Se condena en costas a la demandada.

Alega la parte recurrente como motivos de apelación error en las conclusiones probatorias y jurídicas realizadas y que se concretan en síntesis 1º).- El Juzgador a quo yerra al concluir que una escritura de préstamo hipotecario no es título suficiente para reclamar su cumplimiento ; 2º) El Juzgador a quo resuelve , erróneamente , que el préstamo hipotecario estaba vinculado al contrato de seguro y que , por tanto ,la entidad Landsbanki Luxembourg SA es responsable de las inversiones efectuadas por la Sra. María Inés , asi como , del cumplimiento de las obligaciones recogidas en la normativa financiera específica ; 3º) .-El Juzgador a quo yerra al considerar que Landsbanki Luxembourg SA llevaba a cabo sus actividades sin la autorización administrativa pertinente . 4º) .- El juzgador a quo yerra al concluir que la escritura de elevación a publico del préstamo recibido por la Sra. María Inés no reúne las garantías suficientes para acreditar la recepción del dinero y 5º).- como consecuencia de lo anterior , resulta erronea la decision del juzgador a quo que declara la nulidad radical del préstamo hipotecario , apreciando además la causa torpe del mismo , dejando a Lansbanki sin restitución de prestaciones .

A dicho recurso se opuso la defensa de los Doña María Inés solicitando la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO.- Tanto la Sala Cuarta de esta misma Audiencia Provincial como la Sala Quinta se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre litigios similares al presente en los que ha intervenido la entidad Landsbanki Luxembourg SA u otras y se han suscrito contratos idénticos al de autos, sentencias que serán referidas en líneas siguientes pero que únicamente podrán ser aplicadas al supuesto de autos en el caso de que concurran las mismas circunstancias.

Asi para resolver el presente recurso hemos de partir de los siguientes antecedentes procesales de forma que quede centrado el objeto del presente recurso apelación. La entidad LANDSBANKI LUXEMBOURG, S.A., en liquidación, presentó demanda de juicio ordinario frente a Doña María Inés instando se confirme la resolución del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrita ante el notario D. Antonio A. Camarena de la Rosa bajo el nº 3177 de su protocolo en fecha 24 de noviembre de 2005 quedando resuelto con fecha 30 de septiembre de 2017 o subsidiariamente se declare la resolución del mismo desde la fecha de presentación de la demanda y la devolución de las cantidades adeudadas y ello por incumplimiento contractual de la demandada de sus obligaciones de pago durante 7 años y 10 meses . Exponía que, en virtud de dicha escritura, la parte prestataria reconocía haber recibido de la prestamista Landsbanki Luxembourg SA la cantidad de 390.000 € que se comprometieron a devolver en el plazo de 20 años mediante un solo pago a la fecha del vencimiento que se situaba en el día 26 de mayo de 2025, devengando el capital dispuesto intereses cuyo pago se efectuaría en 80 cuotas trimestrales sucesivas, venciendo la primera de ellas el día 24 de febrero de 2006 y la última el 24 de noviembre de 2025. Se añadía en la demanda que Doña María Inés destinó parte del préstamo concedido ( 316.037,67 euros ) a realizar operaciones de inversión apalancadas, y otra parte del préstamo - 73.962,33 euros €- decidieron que se ingresara directamente en su cuenta corriente para fines personales. Continuaba la demanda relatando que la Sra María Inés habían dejado de abonar las cuotas trimestrales de intereses por lo que, ante tal incumplimiento, la entidad líquidó el saldo adeudado en fecha 30 de septiembre de 2017 cuando adeudaba a la actora 29 cuotas trimestrales resultando a dicha fecha adeudar la cantidad de 254.515,63 euros €, cantidad que reclama , correspondiendo la cantidad de 219.775, 85 € al principal del préstamo, la cantidad de 34. 739 , 78 a intereses ordinarios.

Admitida a trámite la demanda y emplazada la parte demandada, la misma contestó oponiéndose y formulando reconvención, sin distinguir contestación a la demanda y demanda reconvencional y efectuando una series de pretensiones al margen de la solicitud de desestimación de la demanda deducida de contrario . En cuanto al fondo alegaba que es una anciana, jubilada con residencia en Marbella, con nulos conocimientos financieros, que fué engañada por la actora para suscribir el producto que le ofrecía con el argumento de que con ello se reducía a sus herederos el pago del impuesto de sucesiones por la vivienda que tenía como única propiedad aquí en España y donde vivía. Niega que no tengan relación los contratos privados de préstamo e hipoteca con este procedimiento y ello porque la escritura pública de préstamo hipotecario firmada por las partes se remite parcialmente a esos dos contratos, que por otro lado niega haber firmado Alega igualmente que se firmó un contrato de seguro de vida 'unit lind' vinculado al préstamo, siendo todos los contratos un fraude bancario para autofinanciarse la actora con problemas financieros graves, en esa época en quiebra. Afirma que firmó una escritura pública asesorada por los abogados 'Plazas Abogados' que son quien les informaron de todo el producto, en la creencia que trabajaban para ella y de haberse ingresado las cantidades señaladas en la escritura pública. Que esas cantidades nunca se ingresaron a la demandada ni bajo su control, pues la actora le abrió tres cuentas, una en francos suizos, otra en coronas danesas y la tercera en euros, disponiendo el banco de todas las cantidades y sin que la demandada tuviera ni conocimiento ni posibilidad de actuación sobre ninguna de ellas, ni conocimiento de qué se hizo sobre el dinero. Niega que la demandada dejara de pagar, sino que el actor quebró, liquidó las cuentas, vendió el seguro y los activos se liquidaron, sin que tenga conocimiento de cuándo se ejecutaron las garantías o cómo. En cuanto al saldo reclamado en base al Certificado emitido por la actora no sólo lo niega, sino que manifiesta no saber en base a qué se ha llegado a esa determinación si no hay constancia de los movimientos habidos, ni del ingreso del dinero a la actora. Niega la resolución contractual realizada a instancia de la actora al no probar a qué fecha en realidad responde esa resolución, 14 de marzo de 2.012 o según Certificado de saldo 30 de junio de 2.010, ni tampoco la causa de resolución. En cuanto al Certificado aportado niega validez al tratarse de una manifestación notarial realizada por las consideraciones del propio banco y sin sustento de operaciones o movimientos bancarios que justifiquen el mismo. Alega igualmente haber prescrito el ejercicio de la acción para la reclamación de los intereses. La demandada asimismo niega haber recibido dinero alguno, haber consentido en firmar la escritura pública en base a una información errónea pues se le dijo que era para rebajar el pago del impuesto de sucesiones por sus herederos, con un seguro de vida, que en realidad no era tal, sino que el banco invertía ese supuesto dinero pero la demandada asumía los riesgos de la inversión, en realidad un contrato viciado por falta de transparencia, de entrega del dinero, de cuestionario alguno a la demandada para determinar su perfil, en definitiva se declare la nulidad de los contrato celebrados con la actora, con declaración del contrato de escritura pública y devolución de las cantidades el contrato con devolución a la demandada de las cantidades de 47.094,66 euros, y subsidiariamente se declare la nulidad de las cláusulas del contrato de préstamo señaladas por abusivas.

En el acto de audiencia previa quedaron fijada las pretensiones , una vez puesto de manifiesto y advertida por la juzgadora la reconvención implícita que suponía , concretando la demandada su reclamación en la solicitud de la desestimación de la demanda por nulidad radical del contrato celebrado por causa torpe, falta de transparencia en el producto que se ofrecía, negación de las cantidades que dice ingresadas para formalizar el contrato de préstamo hipotecario, subsidiariamente anulabilidad por cláusulas abusivas. Seguidamente se confirió traslado a la actora por termino de veinte días a fin de que presentara las alegaciones pertinentes sobre el posible carácter abusivo de los contratos de préstamo y prenda privados asi como de La escritura publica de fecha 24 de noviembre de 2005 Tramite que evacuó mediante escrito presentado con fecha 5 de diciembre de 2015

Evacuado el trámite antes referido , en el acto de la Audiencia Previa que se celebró con fecha 10 de diciembre de 2018 con el resultado que costa en soporte audiovisual, se fijo y aclaró este hecho en el sentido de que no hay demanda reconvencional formulada, sino que insta la desestimación de la demanda se basa en una declaración de nulidad radical de la escritura suscrita y devolución de cantidades entregadas por la demandada y subsidiariamente la nulidad de la misma por abusiva al tratarse de una condición general de la contratación. Se fijaron como controvertidos los siguientes hechos : si existió incumplimiento contractual por parte de la señora María Inés si las cantidades reclamadas son correctas; si la escritura de préstamo hipotecario era un contrato independiente o estaba vinculado al contrato de prenda y al contrato de seguro de vida y las consecuencias jurídicas de ello; sobre los movimientos de la cuenta de la demandada desde el inicio del contrato; sobre la causa de resolución y su fecha; sobre la conformidad o no con la resolución manifestada en su día a la Sra María Inés sobre la realidad o no de haber percibido la actora el capital del préstamo; sobre si era la entidad Landsbanki u otras quienes gestionaban las inversiones; sobre la información proporcionada a demandada en cuanto a las características del producto en relación con el riesgo; y sobre la concurrencia no de causa de nulidad del contrato y sus consecuencias. Celebrándose el juicio en fecha 8 de abril de 2019 s con el resultado que costa en soporte audiovisual, dictándose seguidamente la sentencia de fecha 10 de mayo de 2019 que es ahora objeto del recurso apelación.

En la sentencia dictada la Magistrado de Instancia resuelve en el FD II poniendo de manifiesto como llama la atención, la actora base su demanda en la escritura de préstamo hipotecario suscrita con la demandada en fecha 24 de noviembre de 2.005, Documento 6 de la demanda, señalando en la propia demanda, que el 22 de marzo de 2.005 las partes suscribieron un contrato privado, Documento 4 de la demanda, que por cierto no aparece traducido al español ni consta fecha en virtud del cual se comprometía la actora a dar a la demandada390.000 euros a cambio de una serie de requisitos que la última debía cumplir. Señala igualmente que ese mismo día suscribieron un contrato de prenda por el que la demandada garantizaba el cumplimiento de las condiciones( Documento 5 de la demanda), tampoco traducido ni consta fecha alguna en el documento, contratos estos que señala la actora que no son objeto de esta litis al estar sometida a la jurisdicción de los tribunales de Luxemburgo, cuando la base de esta demanda es el reconocimiento de deuda que se formula en la escritura de préstamo hipotecario suscrita el 24 de noviembre de 2.005, Documento 6 de la demanda, la cual señala en el exponiendo 1. que la prestataria ha recibido del prestamista un préstamo mercantil por el importe que después se dirá, en virtud de documento otorgado en Luxemburgo en el día de hoy (en adelante el préstamo), cuyos términos y condiciones más sustanciales se recogen en la estipulación primera de la presente...', por lo que en definitiva esta escritura se sustenta en el supuesto contrato de préstamo suscrito en Luxemburgo que la actora no invoca en esta litis por considerar que no son documentos en que la parte sustente esta demanda, cuando es difícilmente pudo suscribirse si al mismo tiempo se firmó la escritura pública de compraventa y que la demandada niega haber ido nunca a Luxemburgo, por lo que la primera afirmación de la actora de desvincular esos contratos de la de escritura pública objeto de Litis ,niega validez a la propia escritura que pretende reconocer al basarse esta en unos contratos previos que ella misma no trae a la litis, por lo que basándonos en este simple argumento la demanda ya decaería al no probarse las condiciones y requisitos que traen causa en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria y por lo tanto la misma devendría nula por falta de causa. Continua la juzgadora en sus siguientes fundamentos concluyendo que la demanda ha de ser desestimada , declarándose la nulidad del contrato como de los anteriores de haberse suscrito, pues en base a las consideraciones que expone en definitiva el contrato de escritura está viciado porque existe una falta de información total a la demandada, de análisis previo del perfil inversor de la demandada, que no lo tiene, así como de las más elementales reglas de las buenas formas en la operativa bancaria, lo que conlleva la nulidad radical de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada ante el Notario de San Roque D. Antonio A. Camarena de la Rosa, el 24 de noviembre de 2.005 entre la actora y demandada, Protocolo 3.177.Por tanto concluye procede desestimar la demanda en el sentido de no proceder resolver el contrato de la escritura de préstamo por incumplimiento de la demandada como pretende la actora, pues no queda en modo alguno probado ese incumplimiento, sino una nulidad radical de la escritura pública de préstamo hipotecario suscrita por tratarse de un producto financiero complejo sin que exista información sobre el producto, así como sobre el perfil inversor de la demandada, en definitiva la escritura pública suscrita es nula radicalmente y en virtud de lo expuesto en el art. 1303 y siguientes del Código Civil declarada la nulidad los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido material del contrato, con sus frutos y el precio c y el precio con sus intereses, y añade el apartado 2 del art. 1306 del mismo precepto que cuando el hecho en que consista la causa torpe no constituya delito ni falta, cuando esté departe de un sólo contratante, no podrá éste repetir lo que hubiese dado a virtud del contrato ni pedir el cumplimiento de lo que hubiere ofrecido, el otro que fuere extraño a la causa torpe podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido, hallándonos en un caso de causa torpe de exclusiva responsabilidad de la actora por infracción de normas imperativas, actuar sin autorización, obtención de firma de la cliente sin información sobre el mecanismo financiero que en realidad consistía y graves riesgos que conllevaba, lo que supone eximir a la demandada como contratante ajena a la causa torpe de restituir las cosas que recibió a virtud del contrato, privando de acción de repetición al contratante responsable ( art. 1306 II C.c.).Esta regla, inicialmente restringida a los contratos en los que existen prestaciones recíprocas ( S.T.S. de 16 de octubre de 1959), ha sido ampliada con el tiempo a todo contrato, aun cuando sólo determine obligaciones unilaterales pues lo relevante es que ambos tipos de obligaciones se hallen contaminadas por la causa pero limitada a la nulidad radical ( S.T.S. de 25 de abril de 2001).En consecuencia la nulidad declarada supone la pérdida de toda acción de la actora para reclamar suma alguna con apoyo el préstamo declarado nulo, con declaración, en definitiva, de que la demandada nada debe en virtud d cualesquiera contratos suscritos con la demandada, por no probarse la entrega del dinero que sirve de base al reconocimiento de deuda y a esa escritura de préstamo y dada la nulidad por vicio en el consentimiento, falta de objeto y causa de que adolece los efectos serán la devolución de lo entregado que por la actora no se prueba la entrega alguna de dinero y por la demandada no procede ninguna devolución al no haber una reconvención que explicite y justifique las cantidades que dice entregadas en su extenso escrito de contestación a lademanda. Por ello esa nulidad de la escritura pública de préstamo hipotecario de 24 de noviembre de 2.005 conlleva la cancelación de la garantía hipotecaria, debiéndose expedir los mandamientos al Sr. Registrador de la Propiedad del Registro de la Propiedad nº 3 de Marbella, a fin de cancelar la hipoteca constituida a favor de Landsbanky Luxembourg SA, sobre la finca registral NUM000.

TERCERO.- Expuestos tales antecedentes, el problema principal estriba en el hecho de que en la contestación a la demanda se mezclaron indistintamente hechos de la contestación y hechos de una contestación implícita que al final se precisó no se realizaba y se fijaron las pretensiones deducida concretando que la desestimacion de la demanda se interesaba en una declaración de nulidad radical de la escritura suscrita y devolución de las cantidades entregadas por la demandada , y subsidiaiamente en la nulidad de la misma por abusividad al tratarse de una condición general de la contratación .

Como ya dijimos en sentencia de 10 de abril de 2017 del Rollo de apelación n.º 264/2016 sobre la posibilidad de alegar vía excepción y sin formular reconvención la nulidad por vicio en el consentimiento, así como la alegación de carencia de causa del contrato, decir que el art. 408.2 LEC lo que permite es alegar la nulidad absoluta, pero no la nulidad relativa, doctrinalmente denominada anulabilidad. La nulidad absoluta acaece cuando no hay consentimiento ni objeto ni causa, o cuando un contrato es contrario al orden público, mientras que la nulidad relativa o anulabilidad es cuando existen esos elementos estructurales del contrato, pero concurre un vicio en el consentimiento.

La STS de 17 de febrero de 2016 recuerda que: ' El error y el dolo, como vicios del consentimiento, tienen que hacerse valer por vía de acción, no de excepción. Por tanto, si los alega el demandado será preciso, para poder apreciarlos, que formule reconvención ( sentencia de 2 de noviembre de 2001 , con cita de otras siete anteriores de esta Sala sobre la necesidad de formular reconvención, y sentencias de 30 de septiembre de 2002 , 20 de diciembre de 2002 y 16 de diciembre de 2005 ).' A diferencia de la alegación de anulabilidad, para la que sí se exige reconvención, la nulidad radical del contrato se puede alegar en la contestación a la demanda vía excepción. Así se desprende de lo dispuesto en el artículo 408 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según el cual '2. Si el demandado adujere en su defensa hechos determinantes de la nulidad absoluta del negocio en que se funda la pretensión o pretensiones del actor y en la demanda se hubiere dado por supuesta la validez del negocio, el actor podrá pedir al Secretario judicial contestar a la referida alegación de nulidad en el mismo plazo establecido para la contestación a la reconvención, y así lo dispondrá el Secretario judicial mediante decreto'.

Es necesario traer a colación , tal y como ya señala la juzgadora de instancia que resulta sorprendente que la parte actora base su demanda en la escritura de préstamo hipotecario suscrita con la demandada en fecha 24 de noviembre de 2.005(Documento 6 de la demanda) señalando en la propia demanda, que el 22 de marzo de 2.005 las partes suscribieron un contrato privado, Documento 4 de la demanda, que por cierto no aparece traducido al español ni consta fecha alguna, en virtud del cual se comprometía la actora a dar a la demandada 390.000 euros a cambio de una serie de requisitos que la última debía cumplir. Señala igualmente que ese mismo día suscribieron un contrato de prenda por el que la demandada garantizaba el cumplimiento de las condiciones Documento 5 de la demanda, tampoco traducido ni consta fecha alguna en el documento.

Entrando ya a resolver sobre la cuestión litigiosa debemos señalar que una vez examinada las actuaciones, consta en las mismas que con carácter previo a la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 24 de noviembre de 2005 en que la actora funda su demanda, las partes habían suscrito con fecha 22 de marzo de 2005, un contrato privado de préstamo (que se elevó a público en la escritura de 24 de noviembre de 2005 que sirve de fundamento a la acción) y, a continuación y en ese mismo día, las partes suscribieron un contrato de prenda por el que se granizaba el cumplimiento del préstamo anterior, constituyendo la prenda sobre determinados valores de inversión. En el contrato de privado de préstamo suscrito con fecha 22 de marzo de 2005, elevado a público el 24 de noviembre siguiente, se especificaba que los importes puestos a disposición del prestatario se destinarían a 'realizar inversiones', al tiempo que se suscribía, como garantía, un derecho de prenda sobre dichos activos. Garantía que se reforzaba, a su vez, con la hipoteca que se constituía al elevar a escritura pública el contrato de préstamo. Es más, se subscribía asimismo un Seguro de Vida Plena con la entidad Lex Life Capital Assurance, a través del cual se procede a invertir el importe del préstamo en una cartera de valores según el modelo establecido por el asegurador y que también se gestiona por éste. Se trata de un aparente préstamo con garantía hipotecaria conocido como 'equity release' en el que el importe del mismo no se llega a recibir por el prestatario si no que se destina a la adquisición de carteras de inversiones de activos financieros subyacentes, cuya titularidad no suele adquirirla el prestatario sino la entidad prestamista o bien aquella a quien se encomienda su gestión y que por regla general pertenece al mismo grupo de empresas o mantiene una estrecha vinculación con la misma. El prestatario carece de la facultad de establecer las carteras de activos que contempla el producto, así como la de fijar que activos integraran la misma ni la distribución de estos dentro de la cartera ni, como hemos dicho, la titularidad de dichos activos. Sin embargo, el prestatario asume íntegramente el riesgo de la inversión pues la garantiza con la hipoteca constituida sobre el inmueble de su propiedad y con la prenda sobre las participaciones del fondo ya que no llega a adquirir su titularidad. En este caso, tal y como se acuerda por las partes se establece una tercera garantía junto con el préstamo hipotecario y el fondo de inversión, a través del contrato conocido por la doctrina como un contrato de seguro de vida 'unit linked'. Se trata de un aparente seguro de vida en el que las primas satisfechas por el Tomador se vinculan a carteras de inversiones de activos financieros subyacentes, en este caso las acciones el referido fondo de inversión. El Tomador carece de la facultad de establecer las carteras de activos que contempla el producto, así como la de fijar que activos integraran la misma ni la distribución de estos dentro de la cartera. Sin embargo, el tomador asume íntegramente el riesgo de la inversión. Tanto el préstamo hipotecario como el fondo de inversión y el seguro constituyen así un mismo producto que se ofrecía como un paquete único de inversión en nuestro país, a través de entidades intermediarias que pueden tener o no una vinculación directa entre si pero que en todo caso tienen una misma finalidad en el negocio del que todas participan. Existe así una vinculación jurídica y económica entre la concesión del préstamo hipotecario y la inversión en fondos por lo que la contratación de este producto constituye, en su conjunto, una operación económicamente arriesgada y compleja, en la medida en que se afronta una inversión basada en dinero prestado, sujeta al riesgo de pérdidas que pueden alcanzar la integridad del capital del préstamo invertida en fondos y con ello a la perdida del inmueble. Es por ello que la operación examinada debe ser apreciada en su conjunto, como un solo producto, complejo, en el cual las distintas entidades intervinientes captan clientes de forma coordinada para sus respectivos negocios..

Damos aquí por reproducido las consideraciones generales sobre estos productos que el Sr Juez a quo realiza en su fundamento de derecho tercero de la resolución impugnada por su aplicación al supuesto que nos ocupa. Asi como la fundamentación de la Sentencia nº 527 / 20 dictada por esta misma Audiencia Sección cuarta Recurso apelación nº 511/2019 Nº 527/2020 de fecha a cinco de octubre de dos mil veinte recogía en supuesto similar al que nos ocupa 'En el caso de autos nos encontramos con la venta de un producto financiero denominado SITRA diseñado, supuestamente, para hacer ahorrar a los inversores en el impuesto de sucesiones español. La operativa era la de constituir una hipoteca sobre el domicilio familiar, pero dando un préstamo de mayor cuantía que el valor de lo hipotecado, de tal forma que se aplica parte al préstamo a invertir en una cartera de valores o fondo de inversión, que denominan seguro de vida, y sobre la que se constituye una prenda a favor de la prestamista Landsbanki; con los rendimientos que genere esa cartera de valores se amortizaría el préstamo hipotecario, además de poder generar un rendimiento residual a modo de ganancia. Se trata de un producto complejo tal y como lo calificó el TS en su sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, al analizar un producto similar, un contrato de seguro, modalidad 'unit linke', sobre el que dijo que 'el producto ofertado y contratado por la demandante fue un producto de inversión, que se articuló a través de un seguro de vida 'unit linked' por ser la fórmula contractual diseñada por el banco, con la colaboración de una aseguradora, para hacerla más atractiva a sus clientes desde el punto de vista fiscal'.

Precisamente en cuanto a la conexidad de todos esos contratos, esta Sala también se ha pronunciado. Así, han sido varias las resoluciones dictadas en relación con productos similares al de autos. En nuestra sentencia de 20 de marzo de 2018 (recurso 496/2016), analizamos un contrato denominado 'Spanish Equity Release Package', que combina un contrato de préstamo hipotecario con otro denominado 'Mortgage Agreement- Nykredit' (contrato o acuerdo de hipoteca- Nykredit), con inversión del 80% del importe del préstamo en una selección de fondos de inversiones, y entrega a los prestatarios del restante 20%, y en sentencia de 6 de noviembre de 2018 (recurso 471/2017), un contrato denominado 'préstamo Turnkey Motgage', que combina un préstamo hipotecario sobre la vivienda propiedad de los demandantes, ubicada en territorio español, en garantía de la devolución del préstamo concedido, con participaciones en el fondo de inversión denominado 'Premier Balanced Fund PLC', adquiridas con el importe del préstamo que no recibían, más un contrato de garantía. También la sentencia nº 702/2019 de 19 de diciembre de 25019 (recurso 426/2015), en que el producto contratado por los demandantes, denominado comercialmente, 'Equity Release', combina un contrato de préstamo hipotecario, un seguro de vida, modalidad 'unit link', y un derecho de prenda. En todas ellas se hace hincapié en que los productos son complejos. Y así, en la primera de las sentencias citadas (reproducida en la segunda) decíamos lo siguiente:

'(...) En resumen, estas dos entidades se coordinan no sólo para captar clientes para sus respectivos negocios, sino que establecen una vinculación jurídica y económica entre la concesión del préstamo hipotecario por el banco danés y la inversión gestionada por el banco suizo, y ambas aprovechan para captar pasivo tanto la campaña dirigida directamente por SYDBANK en la que se sugiere que la inversión en el producto financiero denominado 'Spanish Equity Release Package', que incluye el préstamo hipotecario y la inversión en fondos, propiciaría que los rendimientos de los fondos de inversión que ofrecía SYDBANK, junto con la línea de crédito que concedería este banco, cubrirían los pagos del préstamo hipotecario; como la campaña, promovida por terceros agentes no directamente vinculados con dichas entidades pero reconocidos por SIYDBANK como colaboradores en el caso de D. Juan y, por tanto, Offshore Investimentes Brokers S.L. (documento nº 12 presentado con la demanda), pero que había creado entre parejas de jubilados extranjeros residentes en la Costa del Sol una conciencia de que, de cara a la liquidación de la cuota del impuesto de sucesiones que hubiera de abonarse por la propiedad de sus inmuebles radicados en España, pudiera resultar beneficiosa la inscripción de una carga hipotecaria sobre los mismos... (Fundamento de Derecho Tercero).

La contratación ofrecida a los Sres. x constituye, en su conjunto, una operación económicamente arriesgada, en la medida en que se afronta una inversión basada en dinero prestado, sujeta al riesgo de pérdidas que pueden alcanzar la integridad del capital del préstamo invertida en fondos.

La concesión del préstamo y su garantía hipotecaria y la inversión en el fondo Peerless estaban causalmente vinculados, puesto que, es evidente que atendidas las circunstancia de la edad de los clientes, carencia de otros ingresos regulares distintos a los que pudieran provenir de una pensión de jubilación, y de experiencia en productos de inversión semejante, no hubieran aceptado un nivel del riesgo como el que asumieron con el mero respaldo de esos ingresos y el patrimonio que declararon en la solicitud del préstamo, de manera que ambos actos se aúnan intencionalmente, siendo ello propiciado por la oferta conjunta de ambos contratos, con el atractivo de dar cobertura a los costes del préstamo con los previsibles beneficios del fondo de inversión'. (Fundamento de Derecho Cuarto). '

Asi hemos de concluir, como hacíamos en aquella sentencia, que en el caso de autos los contratos celebrados por Doña María Inés forman todos parte de un mismo producto financiero complejo, contratos que resultan vinculados, quedando vinculados a ellos un contrato de inversión, en los términos que han quedado ya expuestos. Siendo así que el examen de la posible nulidad del préstamo hipotecario no puede ser abordado sin tener en cuenta la integración del mismo en el marco del referido producto financiero complejo.

CUARTO.-Asimismo antes de analizar el fondo de la cuestión litigiosa, ha de aclararse si la normativa aplicable para determinar qué información debe ser facilitada al cliente que contrata este tipo de préstamo hipotecario 'equity release', en este caso, además, junto con un contrato de seguro de vida 'unit linked', es exclusivamente la normativa que regula el préstamo o la normativa sobre inversiones, en concreto la Ley del Mercado de Valores y normas que la desarrollan. Como ya dijimos antes el producto ofertado y contratado por los demandantes fue un producto complejo de inversión, que se articuló a través de un préstamo hipotecario 'equity release' y de seguro de vida 'unit linked'. Al respecto también se pronunció la sentencia del Pleno de nuestro Tribunal Supremo de 12 Enero de 2015 en relación con otro producto complejo de inversión, que se articuló en ese caso y como aquí ocurre, a través de un seguro de vida 'unit linked' cuando señaló que 'En tales circunstancias, no puede aceptarse la pretensión de rebajar el nivel de exigencia en la información a facilitar al inversor por la empresa de servicios de inversión (en este caso, el banco que diseñó el producto y lo ofertó a sus clientes a través de su red de oficinas), por el procedimiento de entender que no es aplicable la normativa reguladora del mercado de valores, muy exigente en materia de información a suministrar al potencial inversor, y sí solamente la normativa sobre seguros privados, que contiene unas previsiones mucho más genéricas, como es el caso de las contenidas en el art. 60 de la Ley de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados. Esta última normativa será aplicable en cuanto contenga determinadas regulaciones específicas propias del contrato de seguro, que se añaden a las que rigen con carácter general las obligaciones y contratos y con carácter particular los contratos de inversión, pero no en el sentido de rebajar las obligaciones de información que establece la normativa reguladora del mercado de valores.' Pues como añade dicha sentencia, 'La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión (como el contrato de 'equity release' que nos ocupa) impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.'. Y es por ello que la citada sentencia entiende que la Ley del Mercado de Valores es la aplicable a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión como el presente.

QUINTO.-Tal y como se expuso al inicio de la presente sentencia, se funda la apelación en el error en la valoración de la prueba que concreta en diferentes aspectos que serán analizados a continuación.

En cuanto a dicho motivo de apelación cabe indicar que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-. Por ello la Sala tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris') para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3], debiendo ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-. La apelación , como reiteradamente viene exponiendo esta Sal es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum 'quantum' apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante. Este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Juzgadora de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010, 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009: 'el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia'. Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007, Ponente don Francisco Marin Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008). Además la jurisprudencia tiene declarado que si bien es cierto que la apelación autoriza al juez o tribunal 'ad quem' a revisar la efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error , o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SS. del T.C. 169/90, 211/91 y 283/93, entre otras muchas), ya que como tiene dicho ( SS. del T.S. de 18-5-90, 4- 5- 93, 9-10-96, 7-10-97, 29-7-98, 24-7-01, 20-11-02, 23-3-06 y 5-12-06, entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez 'a quo' y no a las partes litigantes. También es preciso señalar que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, además de que, dentro de las facultades concedidas al efecto a jueces y tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, lo que se entiende que no se da en el caso de autos en el que la valoración que efectúa el juez a quo resulta correcta en relación al resultado de la prueba practicada compartiéndose las conclusiones a las que llega y en el supuesto que nos ocupa esa situación se ve acrecentada por la argumentación de la sentencia, por lo que inicialmente cabrá entender que lo pretendido por el recurrente no es sino sustituir la apreciación imparcial y objetiva del juez por la suya propia que, como es lógico, resulta parcial e interesada y a la vista de la fundamentación de la resolución combatida, entiende que, en estas circunstancias, es de aplicación la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional ( SS. del T.C. 174/87, 11/95, 24/96, 115/96, 105/97, 231/97, 36/98, 116/98, 181/98, 187/00, 171/02 y 196/05), como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (SS. del T. S. de 5-10-98, 19-10-99, 3-2-00, 23-3-00, 28-3-00, 30-3-00, 9-6-00, 21-7-00, 2-11-01, 23-11-01, 30-4-02, 20- 12-02, 24-2-03, 2-10-03, 9-2-04, 3-3-04 y 27-6-06), que permite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponen argumentos correctos y bastantes que fundamentan en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la SS. del T.S. de 20-10-07 subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal ( SS. del T.S. de 16-10-92, 5-11-92, 19-4-93, 5-10-98, 30-3-99 y 19-10-99), debe corregir sólo aquello que resulte necesario.

En el caso de autos un nuevo estudio de la prueba obrante en autos y del visionado de la grabación de juicio, lleva a la Sala a alcanzar las siguientes conclusiones. El contrato objeto de litis , como ya hemos indicado es un producto complejo de elevado riesgo que requiere, tanto para su comercialización, como para su utilización, a profesionales expertos y una información clara y exhaustiva. En este sentido, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, aplicable a la operación de autos al venir incursa dentro de su ámbito dada la fecha de su contratación, establece como anexo un código de conducta en el que, entre otras cosas, se exigía: Que las Entidades ofrezcan y suministren a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. Y que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Desde luego rige en el contrato la autonomía de la voluntad pero ese solo principio no puede servir de único apoyo a la contratación en casos de tan evidente complejidad y difícil entendimiento, de ahí que tanto se haya insistido en la Directiva MiFID en el deber de información y en la necesidad de que la entidad bancaria se asegure de que estos productos solo se contratan con personas con determinados perfiles y bajo muy estrictas condiciones. Asimismo es de aplicación la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito en cuyo artículo 48, apdo. 2 se establecen los principios de transparencia e información que deben observar las entidades de crédito, y la necesidad de que los contratos reflejen necesariamente y de forma clara los compromisos contraídos, así como que la publicidad incluya todos los elementos necesarios para calibrar sus verdaderas condiciones. También ordena que se facilite a los clientes suficiente información con antelación razonable para comprender las características de los productos y si se ajustan a sus necesidades. En el mismo sentido se insiste posteriormente en el Real Decreto 217/2008, y en las normas de conducta contenidas en el anterior Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, centrados en los deberes de la entidad financiera de imparcialidad, buena fe, cuidado, diligencia e información a los clientes, en especial información imparcial, clara, no engañosa, suficiente y comprensible, señaladamente en relación con la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros. Esta realidad hace esencial a la hora de valorar el cumplimiento por las partes de sus obligaciones, determinar el tipo de cliente que suscribe el contrato, su perfil y condiciones de la contratación, e información desplegada por la demandada

En este sentido ya se ha pronuncia esta Sala en sentencia nº 703/ 21 de fecha 25 de noviembre de 2021 dictada en el recurso de apelación nº 799 / 19 donde se expone , 'SEXTO.- Cierto es que en la fecha de la suscripción del contrato 'equity release' aún no había entrado en vigor la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modificó la Ley del Mercado de Valores y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de los servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, normas por las que se traspuso al ordenamiento interno la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros, conocida como Directiva MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), pero ya se recogían este tipo de servicios o contratos en la Ley 24/1.988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, calificándolos, como ya hemos dicho, como productos complejos y otorgando una específica protección al cliente que los contrata, protección que ya se configuraba, en primer lugar, en el Real Decreto 629/1.993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, al imponer un código de conducta 'atendiendo en todo caso al interés de los inversores...' ( artículo 2.1), código incluido como anexo en dicho Real Decreto , cuyo artículo 1 imponía como causa de conducta a las entidades el actuar 'con imparcialidad y sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos...', a la vez que establecía un deber de identificación correcta del perfil del cliente, en particular su experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última fuese relevante, para ya, por último, imponer en el artículo 5 de ese Código de conducta unos estrictos deberes de información al inversor, información que debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, debiendo estar cualquier previsión o predicción razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos ( artículo 5.3 del Código de Conducta). Es decir, dado el grave desequilibrio estructural que se produce en el mercado en la posición de las partes contratantes, impone específicos deberes a la entidad en orden a la tutela de los intereses de su cliente inversor, no conformándose el legislador con establecer severas prescripciones para garantizar que el inversor tenga perfecto conocimiento de las características y riesgos que tenga el producto que se le ofrece por la entidad, lo que constituye el fin y objetivo de toda la información precontractual, sino exigiendo además que la entidad tutele los intereses del inversor, que los debe tratar 'con imparcialidad y sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de estos...' ( artículo 1 del Código General de Conducta ). Si existe, como así es, un deber de lealtad contractual para la entidad, exacerbado por el legislador hasta el punto de tratar los intereses del cliente como si fueran propios, el deber de suministrar a sus clientes, dentro de la información a darles, 'toda la que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión...' ( art. 5.1 del Código de Conducta), y que 'la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva,...de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata' ( art. 5.3 del citado Código), sólo con el cumplimiento de estos requisitos se alcanzarían realmente las finalidades perseguidas por la citada legislación sectorial del mercado de valores, es decir, que el inversor estuviere realmente en posición de poder adoptar una decisión libre y adecuadamente formada. El deber de información queda tan exacerbado en la legislación del mercado de valores que puede afirmarse que tal comportamiento, tanto precontractual como contractual, por la parte que ocupa una posición preeminente en el mercado, la entidad financiera, no es un mero deber de actividad sino de resultado, esto es que la entidad debe asegurarse de que el inversor ha comprendido el alcance y la posición de riesgos que asume con el producto. Posicionamiento de la legislación sectorial que tiene una inmediata trascendencia en la doctrina sobre la inexcusabilidad del error. En definitiva, cuando no se ha realizado por parte de la entidad financiera la información a su cliente en los términos expuestos, dato fáctico cuya acreditación incumbe a dicha entidad conforme a las normas sobre distribución de la carga de la prueba contenidas en el artículo 217 LEC, y, en particular, en su apartado 6, se incurre en el vicio del consentimiento que se denuncia. Por ello se considera que debe ser ofrecido con el soporte informativo necesario, de manera tal que las entidades financieras estén en condiciones de acreditar que, con anterioridad a la formalización de la operación, se ha facilitado al cliente un documento informativo sobre el instrumento de cobertura ofrecido en el que se indiquen sus características principales sin omisiones significativas, considerando en caso contrario que su actuación sería contraria a los principios de claridad y transparencia que inspiran las buenas prácticas y usos financieros. Desde el punto de vista de la transparencia informativa y de las buenas prácticas bancarias, las entidades deben constatar que sus clientes no albergan incertidumbres o dudas de tipo alguno acerca de aspectos tales como el hecho de que, ante determinados escenarios las consecuencias pueden ser negativas en cuantías ciertamente relevantes.'

Es preciso asimismo dar por reproducido los acertados razonamientos que la juzgadora recoge en su sentencia cuando en relación con la información que le ha sido facilitada tras analizar las pruebas practicadas concluye todo lo cual nos lleva a rechazar los distintos motivos de apelación que se exponen bajo el genérico de error en las conclusiones probatorias y jurídicas y que analizaremos por separado a continuación pues la parte apelante ha pretendido reproducir en este recurso todos y cada uno de los argumentos que ya expuso y los que obtuvieron respuesta por el juez a quo en los distintos razonamientos de la sentencia objeto de recurso, y en el caso de autos se pretende por la parte que se acepte su valoracion de los hechos, sobre la base de negar que se han practicado con la inmediación que su naturaleza requiere .

SEXTO.-Analizando por separados los distintos motivos , una vez realizadas estas consideraciones generales .El primero de ellos hacia referencia a la valoración y alcance que se realizaba en la sentencia de la escritura publica , que se aportaba como documento numero 6 de la demanda , remitiéndonos a cuanto hemos expuesto , para concluir esta Sal que la misma ha sido correctamente interpretada y valorada por el juzgador .

Insiste la apelante que la sentencia debió atender y valorar el tenor literal de la escritura publica , si bien hemos de reiterar lo ya expuesto en los razonamientos anteriores para concluir que ello no es posible , y que no puede abstraerse de las demás contratos a los que hemos hecho referencia cuya vinculación ha quedado suficientemente razonada .No podemos obviar que tal y como recoge la parte apelada en su escrito de oposición, la propia escritura analizada admite una elevación a público de otro contrato ; se indica que se elevan a público solo algunos de sus términos y condiciones ; y resulta evidente la vinculación crédito- hipoteca , por tanto no puede analizarse solo el contrato de préstamo del que la hipoteca es accesorio y de hay el acierto de la sentencia de instancia al analizar todos los contratos , que fueron aportados por la actora y no limitarse al análisis de uno solo .Por otra parte no puede estimarse como prueba plena de las manifestaciones que en el se contienen , y por tanto el reconocimiento que hace la demandada contenido en la escritura de haber recibido dinero , no puede ser prueba suficiente para acreditar esta entrega , tal y como pretende la parte apelante .

No podemos olvidar que el valor probatorio está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes documentos, tanto públicos como privados, en que se fundamenta la resolución del litigio, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla de la prueba plena de dicho medio probatorio que para los documentos públicos confiere el artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y de la que son partícipes los privados en virtud de lo que dispone el artículo 326.1 del mismo texto legal, en consonancia con lo que dispone para las pruebas de las obligaciones los artículos 1218 y 1225 del Código Civil, máxima esta de la prueba plena que viene siendo interpretada por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, entre otras las Sentencias de 13 de marzo, 17 abril y 12 de julio de 1999 y de 18 de octubre de 2004, apuntando insistentemente que ello no significa que lo plasmado en el documento sea lo cierto o la verdad, sino simplemente que dichas declaraciones fueron manifestadas por los intervinientes en el documento público, pues los documentos públicos no tiene eficacia probatoria plena, en cuanto a su veracidad intrínseca, para relevar a los tribunales de su apreciación en relación con el conjunto de las pruebas, y que no impiden la concurrencia y eficacia de otros elementos demostrativos, tanto para acreditar la realidad unos hechos como su inexistencia, ya que no están dotados de prevalencia sobre los demás, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, Asimismo es sabido El art. 1.218 del CC dispone que los documentos públicos hacen prueba, aun contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste, sin incluir la palabra 'plena'. Ello lleva a la jurisprudencia de nuestro TS a mantener que la prueba de documentos públicos no es necesariamente superior a otras ( Sentencias de 25 de junio de 1983, 27 de noviembre de 1985, 7 de julio de 1986 y 18 de junio de 1992) y la veracidad intrínseca de las declaraciones contenidas en ellos puede ser desvirtuada por prueba en contrario ( Sentencias de 8 de mayo de 1973, 9 de mayo de 1980, 15 de febrero de 1982, 14 de febrero, 14 de marzo de 1983, 29 de mayo de 2.007 o 7 de mayo de 2.008)'. Así, en la Sentencia de 28 de septiembre de 2006 dice 'el valor o eficacia del documento público no se extiende a su contenido o a las declaraciones que en ellos hagan los otorgantes, pues, aunque en principio hacen prueba contra éstos y sus causahabientes, la veracidad intrínseca de las mismas puede ser desvirtuada por prueba en contrario, sin que tal medio probatorio tenga prevalencia sobre los demás, vinculando al Juez sólo respecto de su otorgamiento y de su fecha, dado que el resto de su contenido puede ser sometido a apreciación con otras pruebas ( Sentencia de este Tribunal de 30 de septiembre de 1995). En igual sentido las Sentencias de 26 de enero de 2001, 30 de octubre de 1998, 11 de julio de 1996, 18 de julio de 1992, 27 de marzo de 1991, 2 de abril de 1990 y 6 de julio de 1989'. En definitiva, para que la prueba de la escritura pública quede desvirtuada es preciso que el resto de pruebas concreten de forma precisa y sin ningún género de dudas que las circunstancias contenidas en ella no son las que verdaderamente existían en el momento del pacto o perfección del negocio jurídico que reflejan. En el supuesto que nos ocupa la parte demandada ha logrado desvirtuar la apariencia de veracidad , lo cual logró en el seno de un procedimiento judicial dotado de todas las garantías , a través de las pruebas practicadas .Con ello en modo alguno queremos decir que el notario falte a la verdad o incumplieses sus obligaciones relativas a la fe publica , pues consta en la misma escritura al folio 6N0388382 como ' la presente ha sido redactada conforme a Minuta presentada telemáticamente por la entidad prestamista .Escritura que por otra parte contiene una serie de incongruencias que contribuye precisamente a desvirtuar la veracidad de las misma conforme a lo ya expuesto , pues se hace constar como el préstamo ha sido concedido en Luxemburgo en el dia de hoy , siendo que la escritura se firma en la provincia de Cádiz , sin que la parte actora , ante las manifestaciones de contrario haya solicitado la practica de prueba alguna , y por tanto no lo ha conseguido acreditarlo cuando le hubiera sido facil probar en caso de ser cierto que el dinero fue realmente entregado simplemente aportando los movimientos bancarios relativos a esta operación o cualquier otro documento o prueba que acredite la puesta a disposición referida

SEPTIMO.- En segundo lugar la apelante se ponía el acento en el alegado error de la prueba al concluir la vinculación entre ambos contratos , reiterando su alegación de falta de vinculación y por tanto su pretensión de que los contratos de préstamo privado, de seguro y de prenda han que quedar fuera de la Litis .

Una vez mas nos remitimos a todo cuanto ya hemos expuesto para rechazar asimismo este motivo, compartiendo las alegaciones de la demandada en tal sentido .En primer ligar el representante legal de la actora , admitió la existencia de todos estos contratos , que se firman en unidad y conectados unos con otros .Consta además como la hoy apelante ha insistido una y otra vez en que el dinero se transfirió a su aseguradora ( 'Lex Life and Pensión S.A. ) sociedad que le pertenece al cien por cien : y en tercer lugar no podemos obviar que el contrato de prenda se refiere a la póliza de seguro , que es lo que fue pignorado y ejecutado .

El conjunto de las pruebas practicadas nos llega a concluir tal y como ya hemos razonado ' que el contrato de préstamo con garantía hipotecaria objeto de Litis no es independiente de los demás concertados , pues la concesión del préstamo garantizado con la hipoteca se hallaba indisolublemente unida al destino que se iban a dar a los fondos recibidos , que pasaron directamente a ser invertidos en el fondo que la apelante había designado , mediante una entidad de su mismo grupo , que a su vez , los invirtió en productos del propio banco , por decisión propia , que no de la parte demandada '.

Partiendo de ello, esta Sala rechaza las alegaciones de la parte apelante en orden a la independencia de los productos contratados y de las mercantiles intervinientes. Asi se recogía ya en la sentencia antes referida dictada por la sección Cuarta de esta misma Audiencia a la que con anterioridad hemos hecho referencia cuando afirma que..' el hecho de que en la se solicite únicamente la desestimación de las pretensiones deducidas en orden a la la nulidad del préstamo hipotecario - cuya validez postula Landsbanki en la demanda solicitando su resolución por incumplimiento de la parte deudora- no puede llevarnos a analizar dicho préstamo aisladamente sin que quepa a esta Sala duda alguna de la vinculación de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 24 noviembre de 2005 con la póliza seguro de capital Lex Life en la que se invierte en fondos de inversión seleccionados provistos por Landsbanki Luxembourg, S.A., ni con el contrato prendaticio que admite la propia Ladsbanki en su demanda, siendo la mayor parte de dicho préstamo - 316.037,67 euros - el que se invierte en los fondos de inversión seleccionados por Landsbanki Luxembourg, S.A., siendo oportuno traer aquí a colación los pronunciamientos expresados en una precedente resolución de esta Sala, SAP Málaga, sección 4ª, nº 186/2018, de 20 de marzo, en la que se trataba sobre el ejercicio de la acción de nulidad referida a un producto financiero complejo de iguales características del que aquí nos ocupa. En dicha resolución se decía

'(...) En resumen, estas dos entidades se coordinan no sólo para captar clientes para sus respectivos negocios, sino que establecen una vinculación jurídica y económica entre la concesión del préstamo hipotecario por el banco danés y la inversión gestionada por el banco suizo, y ambas aprovechan para captar pasivo tanto la campaña dirigida directamente por SYDBANK en la que se sugiere que la inversión en el producto financiero denominado 'Spanish Equity Release Package', que incluye el préstamo hipotecario y la inversión en fondos, propiciaría que los rendimientos de los fondos de inversión que ofrecía SYDBANK, junto con la línea de crédito que concedería este banco, cubrirían los pagos del préstamo hipotecario; como la campaña, promovida por terceros agentes no directamente vinculados con dichas entidades pero reconocidos por SIYDBANK como colaboradores en el caso de D. Vidal y, por tanto, Offshore Investimentes Brokers S.L. (documento nº 12 presentado con la demanda), pero que había creado entre parejas de jubilados extranjeros residentes en la Costa del Sol una conciencia de que, de cara a la liquidación de la cuota del impuesto de sucesiones que hubiera de abonarse por la propiedad de sus inmuebles radicados en España, pudiera resultar beneficiosa la inscripción de una carga hipotecaria sobre los mismos.

(...)

La contratación ofrecida a los Sres. X constituye, en su conjunto, una operación económicamente arriesgada, en la medida en que se afronta una inversión basada en dinero prestado, sujeta al riesgo de pérdidas que pueden alcanzar la integridad del capital del préstamo invertida en fondos.

La concesión del préstamo y su garantía hipotecaria y la inversión en el fondo Peerless estaban causalmente vinculados, puesto que, es evidente que atendidas las circunstancia de la edad de los clientes, carencia de otros ingresos regulares distintos a los que pudieran provenir de una pensión de jubilación, y de experiencia en productos de inversión semejante, no hubieran aceptado un nivel del riesgo como el que asumieron con el mero respaldo de esos ingresos y el patrimonio que declararon en la solicitud del préstamo, de manera que ambos actos se aúnan intencionalmente, siendo ello propiciado por la oferta conjunta de ambos contratos, con el atractivo de dar cobertura a los costes del préstamo con los previsibles beneficios del fondo de inversión (...)'.

Cierto es que, en el presente caso, la desestimación se circunscribe exclusivamente al declaración de nulidad contrato de préstamo hipotecario. Por lo tanto la afectación del contrato de inversión sólo podrá alcanzar a la cesión a la prestamista de los fondos de inversiones adquiridos con el importe del préstamo, lo que en su caso será objeto de examen al resolver sobre los efectos de una eventual declaración de nulidad del préstamo hipotecario.

OCTAVO.-Se denuncia asimismo error en la valoración de la prueba al apreciar falta de autorización del Banco para operar en España .

Motivo que igualmente cabe rechazar pues resulta un hecho acreditado de la documental aportada que la demandada contrató con una entidad que operaba en España sin licencia para ello , precisamente por esta falta de licencia es por lo que se afirma que los contratos se han firmados en Luxemburgo, lo cual no obedece a la realidad .Der las pruebas practicadas analizadas en su conjunto no podemos sino compartir las conclusiones que efectúa la juzgadora de instancia en su sentencia ,en las que ningún error o conclusión ilógica cabe apreciar.

En primer lugar, para que la actora opere en España es necesario que esté acreditada para ejercitar esas actuaciones y se aporta como Documental 5 bis de la contestación Autorización del Banco de España al que actúa como apoderado de la entidad actora D. Jose Pablo de 'Plazas Abogados', en el que señala que visto el expediente promovido por Ladsvanki Luxembourg S.A, con fecha de registro 16 de junio de 2.006, complementado por el registrado el 29 de ese mes, en el que solicita autorización para instalar en España una Oficina de Representación de la entidad con sede en Marbella, autoriza la instalación de una Oficina de Representación a que se refiere la solicitud, pero que se dedicará exclusivamente a actividades meramente informativas o comerciales sobre cuestiones bancarias, financieras o económicas, sin que en ningún caso le esté permitido desarrollar operaciones de crédito, de captación de depósitos o de intermediación financiera ni prestar ningún tipo de servicios bancarios.

El Documento 5 de la contestación a la demanda, también es una contestación que hace el Banco de España al titular del Juzgado de Instrucción de Denia, en el que a preguntas del titular judicial de si Landsbanki Luxembourg SA. tenía autorización para operar y comercializar productos en España, señala que estaba inscrita en el Registro de entidades de Crédito de esta Institución bajo el epígrafe 'Comunicaciones recibidas sobre entidades de crédito comunitarias operantes en España sin establecimiento en el período 09/06/2006 a 16/01/2009, fecha en la que causó baja.

Por lo tanto de esta documentación referida se prueba que en fecha de celebración dela escritura de préstamo el 24 de noviembre de 2.005 ni siquiera la actora podíano sólo operar en España sino realizar actividades crediticias, como lo acreditala documental aportada, lo que demuestra que actuaba completamente al margen de la legalidad española al no tener autorización alguna para realizar esta actividad prestamista.

NOVENO.-Se hace hincapié en el recurso asimismo en error de la juzgadora al declarar la nulidad radical del préstamo hipotecario y apreciar además causa torpe .

Una vez mas traemos aquí a colación como las sentencias que viene pronunciándose en los distintos juzgados y audiencias que viene resolviendo procedimientos en los que interviene ' Lansbanki Lexuembourg S.A., se viene pronunciando en el sentido de considerar que no nos encontramos ante contratos de derecho extranjero , ni se trata de contratos que puedan considerarse aisladamente , ni el banco operaba respetando las leyes españolas a las que no se considera vinculado .

Se cita en apoyo de su postura por la demandante la sentencia dictada por esta sección de la audiencia , sentencia 722/2018 de 28 de diciembre de 2018 , si bien el caso es distinto al que ahora nos ocupa y por tanto no resulta de aplicación, pues en aquel el demandante se hizo asesorar de un intermediario financiero , que le recomendó el producto SITRA , si bien no demandó al asesor , dirigiendo se acción exclusivamente contra el banco, y en supuesto que nos ocupa no hubo ningún tipo de asesoramiento independiente , y el banco actuó de manera directa con la demandada .

En modo la sentencia dictada se vulnera la doctrina del Tribunal Supremo al considerar que el incumplimiento de la normativa bancaria es causa de nulidad radical, pues de todo lo actuado y en particular de los contratos celebrados cabe concluir que el resto de contratos celebrados para concluir que Landsbanki lesiona normas imperativas; que no cumplió con el deber de información; que la OMM no gozaba de autorización para comercializar en nuestro país el producto, lo que une a la falta de habilitación de Landsbanki.

Tal y como se indica en la sentencia dictada por la audiencia provincial de Málaga sección Cuarta a la que hemos hecho referencia 'Sobre ese extremo -nulidad por vulneración de normas imperativas y prohibitivas- también se ha pronunciado esta Sala. Así, en el Rollo de Apelación nº 1084/2017, se citaba y se recogía otra resolución anterior de esta misma Sala, la sentencia nº 186/2018, de 20 de marzo, donde se decía:

'(...) No consta, sin embargo, que los apelantes tuviesen experiencia previa en productos de inversión de parecidas características o con riesgo de pérdida del 100% del capital invertido, ni ello se acomodaba, aparentemente, a sus circunstancias personales, por lo que resulta pertinente invocar en este punto la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 del Tribunal Supremo en la que se dice 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional' y que 'la complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

La efectividad de ese régimen de protección del inversor minorista, si bien viene a materializarse en concretas obligaciones de información a las que más adelante nos referiremos, obviamente ha de considerarse presidida por el principio de reserva de la actividad de asesoramiento financiero a las entidades que cumplan con los requisitos legalmente establecidos, puesto que ello será lo que permitan el efectivo control de su funcionamiento y de los productos que ofrecen por la autoridad regulatoria, siendo el caso que 'SYDBANK (SWEIZ) AG' no consta registrada en ninguno de los listados de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), según el documento número cuatro aportado con la demanda, y, sin embargo, tenía oficina abierta en Fuengirola y, como se ha acreditado, realizó en España actividades de captación de fondos para su inversión en productos financieros gestionados por dicha entidad.

La Ley del Mercado de Valores 1.988 (en adelante, LMV), en su artículo 64, según la redacción en vigor a la fecha de la firma de los contratos, establecía que 'ninguna persona o entidad podrá, sin haber obtenido la preceptiva autorización y hallarse inscrita en los correspondientes registros administrativos, desarrollar habitualmente las actividades previstas en el apartado 1 y en las letras a) y c) del apartado 2 del artículo 63, en relación con los instrumentos previstos en el apartado 4 de dicho precepto, comprendiendo, a tal efecto, a las operaciones sobre divisas' , incluyendo este artículo 63 la gestión de carteras de inversión.

Y en este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 520/2015 de 6 octubre , pone en énfasis en que el mero el incumplimiento de la Circular 2/2000 del Banco de España, ya supone una merma muy relevante de las de garantías que impone el régimen de protección de los inversores.

En dicha Circular se establece que las entidades que realicen la actividad de gestión de carteras deberán adaptar los contratos firmados con sus clientes al contenido de la Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999, de desarrollo del código general de conducta y normas de actuación en la gestión de carteras de inversión, y que, las entidades deberán remitir a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, con carácter previo a su aplicación, los borradores de contrato tipo en la forma prevista en la Circular 1/1996, sobre normas de actuación, transparencia e identificación de los clientes en las operaciones del mercado de valores, de forma que la Comisión Nacional del Mercado de Valores comprobará que los contratos tipo se ajustan a lo dispuesto en la Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999 y los pondrá a disposición del público de acuerdo con el procedimiento previsto en las normas 10 y 12 de la Circular 1/1996.

Todas estas prevenciones se eluden por las dos entidades concertadas para la oferta del producto denominado 'Spanish Equity Release Package', al actuar SYDBANK al margen de todo sometimiento a la supervisión de la CNMV y asociarse NYKREDIT con ella para captar clientes a los que prestar el dinero con el que afrontar la inversión en participaciones del fondo de inversión que incluía el producto, con la garantía hipotecaria de las vivienda y resto de inmuebles de los que son titulares los apelantes en España y de la garantía personal emitida por SYDBANK, estableciendo el entonces vigente apartado segundo del art. 63 de la Ley de Mercado de Valores que entre las actividades complementarias se designa 'La concesión de créditos o préstamos a inversores, para que puedan realizar una operación sobre uno o más de los instrumentos previstos en el número 4 de este artículo, siempre que en dicha operación intervenga la empresa que concede el crédito o préstamo'. Habiendo de añadirse que, según la traducción de la solicitud que 'NYKREDTI REALKREDIT A/S' formula ante la Autoridad de Supervisión danesa -FINALISTILSYNET- en relación con la actividad de 'préstamos hipotecarios inmobiliarios transfronterizos en el sur de España ' y dispensa de tasación conforme a determinados preceptos, la propia entidad declara que los préstamos se concederían exclusivamente para la financiación de viviendas en propiedad, excluyendo, por tanto, inversiones como las que nos ocupa (Fundamento de Derecho Cuarto).

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 343/2010 de 11 junio , citada por los apelantes, se hace eco efectivamente de la doctrina jurisprudencial sobre la nulidad del contrato en caso de contravención de normas imperativas de carácter administrativo, descartando, con la invocación de la sentencia de 22 diciembre 2009 , la afirmación de la parte recurrente en aquel caso en el sentido de que la infracción de normas administrativas no puede dar lugar a la nulidad de un contrato, pues 'esta Sala, en aplicación del artículo 6.3 CC , invocado como infringido, tiene declarado que cuando, analizando la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez ( STS de 25 de septiembre de 2006 ) y no es obstáculo a la nulidad que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto ( STS de 31 de octubre de 2007 )', argumentando también que la sentencia de 9 octubre 2007 ya declaró que 'el juzgador debe analizar la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, para concluir con la declaración de la validez del acto contrario a la Ley si la levedad del caso lo permite, reservando la sanción de nulidad para los supuestos en que concurran trascendentales razones que hagan patente el carácter del acto gravemente contrario a la Ley, la moral o el orden público'.

No hay duda en este caso de que la prestación no autorizada de servicios de asesoramiento de inversión en productos complejos incurre en una prohibición absoluta, conforme a los preceptos que se han citado, y que el incumplimiento del principio de reserva incluso se tipificaba como infracción muy grave en la letra q) del art. 99 de la LMV; pero es que, además, ello trasciende a las obligaciones exigibles en el plano del ordenamiento jurídico privado, puesto que, como se ha dicho anteriormente, supone eludir cualquier control sobre dicha actividad en lo relativo a la información que ha de proporcionarse al inversor minorista y, por ende, de cara al proceso precontractual de formación de su voluntad, así como a la calificación de la idoneidad del producto de acuerdo con las características del cliente; circunstancias sobre las que profundizaremos más adelante, pero que ya puede adelantarse que resultan determinantes para la validez e inimpugnabilidad del consentimiento prestado' (Fundamento de Derecho Quinto).

Resulta por tanto evidente , y así lo hemos expuesto anteriormente, que tenía que dar cumplimiento a la normativa de la Ley del mercado de Valores ' , información que ha sido probado no se ofreció , ni se ha acreditado la existencia de información previa alguna , ni información posterior después de contratar estos productos , lo que lleva a la nulidad .

Asimismo . en cuanto a la nulidad por vicio en el consentimiento -que considera la parte apelante que tal vicio no ha existido-, como ya dijimos en el Rollo de Apelación 1084/2017, una adecuada decisión del recurso pasa por exponer cuáles sean las consideraciones jurídicas que van a ser tenidas en cuenta por la Sala. Así, aunque se trata de sentencias que no van referidas a productos idénticos al de autos, sí se trata de sentencias que abordan el vicio en el consentimiento, el deber de transparencia y claridad y el deber de información. En tal sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 maneja las consideraciones generales que establece la jurisprudencia sobre el error del consentimiento, señalando que concurre cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Y ello exige los siguientes requisitos: a) Que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo y que sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa; b) Si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquél, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento; c) Los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato han de resultar contradictorios con la regla contractual, porque, si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquéllas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano; d) La representación equivocada ha de mostrarse razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia; e) El error ha de ser, además de relevante, excusable, de modo que la jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

También la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 -si bien referida a la cláusula suelo y no a la integridad del contrato como es el caso-, delimita el control judicial sobre la transparencia y claridad, que se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato. En definitiva, existe una doctrina precisa que profundiza en el significado jurídico del control de transparencia como un plus u obligación que tiene el contratante predisponente en orden a que las cláusulas no sólo sean claras e inteligibles gramaticalmente para el contratante consumidor, sino que también resulten transparente, lo que exige que sean susceptibles de proporcionar comprensión clara y sencilla sobre la carga económica que realmente supone el contrato celebrado, esto es, respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que debe realizar a cambio de la prestación que quiere o espera obtener; sobre la carga jurídica del contrato, es decir, de la posición jurídica que asume en los aspectos básicos que definen el contrato celebrado; y sobre la respectiva asignación o distribución de los principales riesgos del contrato celebrado.

A ello hemos de añadir que la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, establecía las normas de conducta que debían seguir las entidades que comercializan estos productos, tales como las de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados y la esencial exigencia de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de la inversión correspondiente al tipo de producto o servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios e inversión e instrumentos financieros que más le convengan, y sin esa información la entidad debe abstenerse de recomendar la inversión al cliente; imponiendo a las entidades que ofrezcan y suministren a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos; debiendo dicha información ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. En la misma línea, el Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios (actualmente derogado por el RD 217/2008, de 15 de febrero, pero de aplicación al contrato litigioso), que obliga a las entidades a ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, y deberán dedicar a cada uno el tiempo y atención adecuados para encontrar productos y servicios más apropiados a sus objetivos así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de las operaciones que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañadas de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

Y también hemos de referirnos a sentencias del Tribunal Supremo (Sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 y 491/2015, de 15 de septiembre; así como las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio; 387/2014, de 8 de julio; 458/2014, de 8 de septiembre; 460/2014, de 10 de septiembre; 110/2015, de 26 de febrero; 563/2015, de 15 de octubre; 547/2015, de 20 de octubre; 562/2015, de 27 de octubre; 595/2015, de 30 de octubre; 588/2015, de 10 de noviembre; 623/2015, de 24 de noviembre; 675/2015, de 25 de noviembre; 631/2015, de 26 de noviembre; 676/2015, de 30 de noviembre; 670/2015, de 9 de diciembre; 691/2015, de 10 de diciembre; y 692/2015, de 10 de diciembre) que, aunque relativas al producto financiero SWAP, plasman un cuerpo de doctrina que, excepción hecha de las concretas referencias al citado producto, son trasladables al tratamiento de la información exigible en la contratación de cualquier producto financiero complejo. Y así, en las citadas sentencias se afirma que lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo.

Abundando en ello, la sentencia del Tribunal Supremo 19/2016, de 3 de febrero, invoca la del Pleno 491/2015, de 15 de septiembre para señalar que con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores ya daba 'una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza', y el art. 79 LMV, en su anterior redacción, ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes, como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]'.

Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión; y el art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

'Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos (...).

La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

Por último, hemos de hacer referencia al criterio de esta Sala en el sentido de atribuir a la entidad financiera demandada reconvencional la carga de la prueba del cumplimiento de la obligación impuesta a la misma en orden a la facilitación y obtención de la información precontractual necesaria para la suscripción del producto financiero complejo de autos.

Todo ello aplicado al caso de autos llevan a esta Sala a apreciar tanto error en el consentimiento como falsedad de la causa que le induce a ese error de consentimiento, en cuanto a falsa o incompleta información (no a falta de causa o ilicitud de la misma) a lo que hay que añadir la falta de autorización por los organismos españoles para ser intermediaria de OMM. Así, la información precontractual facilitada a la Sra. María Inés por la mercantil OMM, que fue la entidad que ofreció el producto, no se ha acomodado a las exigencias derivadas de la normativa legal y jurisprudencia aplicables. Lo único que consta en autos es que dicha entidad entregó a la Sra. María Inés un folleto en el que se exponía las características y datos sobre el funcionamiento del producto y se recreaban las cifras que arrojaría la cuota del impuesto de sucesiones -cuya minoración era la finalidad que tenía el suscribir el producto- como resultado de aplicar simplemente la ley o el resultado de tener concertado el producto financiero. Precisamente esos escenarios no resultaban correctos atendiendo al resultado de la consulta efectuada a la Dirección General de Impuestos Patrimoniales, Tasas y Precios Públicos del Ministerio de Hacienda. Pero dada la complejidad del producto y teniendo en cuenta las características de la Sra María Inés dicha información no puede considerarse suficiente, debiendo haberse cerciorado no sólo de que el cliente conocía en qué consistía el producto SITRA que se le ofrecía y que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto sino que además debía haber evaluado que, en atención a su situación financiera y al objetivo perseguido, era lo que más le convenía. Y también se ha establecido que para que exista asesoramiento por parte de la empresa de inversión a su cliente no es requisito imprescindible la existencia de un contrato de asesoramiento 'ad hoc' de los previstos en el art. 63.g) de la actual redacción de la Ley del Mercado de Valores, sino que basta con que la iniciativa de la contratación del producto o del servicio parta de la empresa de inversión, ya que tal conducta tiene la naturaleza de asesoramiento y debe cumplir los requisitos que establece la normativa de servicios financieros y de inversión.

Como dijimos en la sentencia de esta Sala ya citada de 2019:

'La entrega de la documentación que explicaba el funcionamiento del producto no es, por sí sola no es (sic) suficiente para considerar cumplido el deber de información ( sentencias del Tribunal Supremo 532/2019, de 1 de octubre , 282/2017, de 10 de mayo y 334/2019, de 10 de junio ), como tampoco las explicaciones genéricas que ofreciera Graydon & Associates, pues no consta, ni se ha intentado acreditar, que las entidades implicadas en la oferta y comercialización del producto sometiesen a los sres. XXX y ZZZ al procedimiento previsto legalmente para la selección del cliente, un estudio de la adecuación del producto a su perfil inversor; y una información mínimamente expresiva de las características de la operación, que obligaba a hacer especial hincapié en el alto coste patrimonial que podría suponer el riesgo de que el fondo de inversión elegido no proporcionara beneficios suficientes para cubrir los intereses y el margen de administración que regularmente habían de satisfacerse para cumplir con las obligaciones asumidas con el préstamo garantizado con la hipoteca; coste que podría llegar a comprometer la propiedad de los inmuebles en caso de ejecución de la garantía hipotecaria. El consentimiento puede considerarse viciado por error en caso de falta de conocimiento del producto financiero contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, pues como ya dijo la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 'esa ausencia de información permite presumir el error' .

Añadimos que el contrato en su conjunto, y sus estipulaciones en particular, no fueron individualmente negociados, al venir predispuesto con vocación de proyectarlos a una generalidad de clientes (contrato de adhesión), que los deberes de información que competen a las entidades financieras no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio; y que la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la normativa MiFID, en particular el actual artículo 79 bis.3 de la Ley del Mercado de Valores , acentúa la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, ya con la anterior regulación también era exigible dicha conducta activa, debiendo haber evaluado que, en atención a la situación financiera y al objetivo de inversión perseguido de la actra , y su falta de experiencia en otros productos financieros, no constando que se hiciera un estudio previo de sus condiciones económicas para asegurarse de la adecuación de los productos ofrecidos a su perfil inversor.

El error afecta a los riesgos asociados a la contratación del producto 'Equity Release', por carecer de un conocimiento pleno, lo que pone de evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a la causa principal de la contratación del producto financiero; y al mismo tiempo, el incumplimiento de los deberes de información por la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

Hemos de concluir que las entidades financieras demandadas hicieron una dejación manifiesta de las obligaciones y cautelas impuestas por el ordenamiento jurídico para cumplir el deber de selección de los clientes, así como la información proporcionada a los mismos, lo que que tiene un efecto invalidante del contrato, conforme a los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil , y en lo relativo a la excusabilidad del error, conforme a reiterada jurisprudencia, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones esenciales o relevantes para ella, cuando la información sea fácilmente accesible, pero la diligencia se apreciará teniendo en cuenta las circunstancias de las personas, y además, como advierte la sentencia del Tribunal Supremo 769/2014, de 12 de enero de 2015 , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes, que no son profesionales del mercado financiero y de inversión, por lo que no deben indagar sobre las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento y/o formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos suficientes del mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional, y por el contrario, debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante, y ese déficit informativo ni siquiera se puede considerar suplido por la intervención de un letrado en la contratación del producto en nombre de los apelantes, puesto que su asesoramiento podría de considerarse eficaz y relevante si se pudiese haber apoyado precisamente en la información omitida.'

E el supuesto que nos ocupa la entidad bancaria debió ser consciente que estaba ante un cliente no profesional ni avezado en este tipo de operaciones, lo que la obligaba a una información especial y a un tratamiento diferenciado a la hora de ofertar el producto a un cliente de estas características y no pretender erróneamente darle un tratamiento de cliente profesional, en aras a facilitarle una menor información sobre el producto ofertado. Cliente, además, que debe ser considerado en este caso sin experiencia en este tipo de productos financieros. Esta circunstancia, que conforman las obligaciones de la entidad financiera en orden a la información y evaluación de la idoneidad del cliente permitirá apreciar un déficit o incidencia en la formación del consentimiento, a menos que se demuestre que por cualquier otro medio o forma se le ha proporcionado una información correcta y adecuada sobre las características del contrato y riesgos que asume. Es decir, la normativa sectorial establece unas normas de conducta que debe observar la entidad financiera en el proceso de formación de un contrato financiero derivado, imponiendo una actuación diligente, imparcial y no engañosa en la información precontractual, contractual y postcontractual, a fin de lograr la eficiencia y transparencia en el mercado y la protección del cliente, salvaguardando así la correcta formación de su consentimiento, máxime si carece de conocimientos y experiencia en dicho tipo de productos financieros. Este planteamiento nos lleva a examinar el error en el consentimiento, teniendo en cuenta la incidencia que pueda reconocerse al incumplimiento de la normativa administrativa en la formación de un consentimiento informado. Así, la entidad financiera, al ofertar y promover ante un cliente no familiarizado con instrumentos financieros derivados y sin experiencia en ellos, un producto de esta naturaleza, de carácter complejo, con componente aleatorio y un riesgo inherente, pesaba sobre ésta, la obligación de facilitar al cliente, previamente a la celebración del contrato, un nivel de información completo y adecuado para que pudiera comprender el contenido, funcionamiento, riesgos y repercusiones del producto que se le ofrecía, con franca exposición de los distintos escenarios que pudieran producirse y que habrían de incidir en su economía y prestaciones. Obligación que no queda cumplida en este caso, pues no consta que se ofreciera información suficiente al cliente. Con ello es evidente, que no solo de forma previa, si no en el mismo momento de la contratación, el cliente no conocía con exactitud cuales eran los riesgos que integraban el mismo, por lo que no puede alegarse de forma estereotipada e impersonal, que la contratante conocía los riesgos que asumía y disponía de suficientes conocimientos y experiencia a tal efecto. Por principio, la carga de probar el cumplimiento de una obligación recae sobre la parte a quien incumbe su cumplimiento y lo afirma, que es aquí la parte actora. Además de que para la demandada la ausencia de información es un hecho negativo, de imposible o difícil prueba, la disponibilidad y facilidad probatoria para acreditar el cumplimiento de tal obligación está bajo la órbita de control de la entidad financiera ( art. 217.7 LEC). Estimamos que los elementos probatorios que obran en las actuaciones son insuficientes en orden a demostrar que la actora cumplió satisfactoriamente con la obligación informativa que le incumbía, que incidía de manera determinante en el consentimiento de la demandada. No se informó ni se describió el alto riesgo de los productos financieros enmascarándose en realidad el carácter altamente especulativo y agresivo del producto. Simplemente, no puede ser que el cliente se limite a dar su consentimiento, a ciegas, fiado en la buena fe de la entidad bancaria, a unas condiciones cuyas efectivas consecuencias futuras no puede valorar con proporcionada racionabilidad por falta de información. La doctrina ha venido sosteniendo que el error consiste en una representación equivocadade la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. En muchas sentencias, que pueden resumirse en la de 11 diciembre 2006 , se ha exigido que para que el error pueda invalidar el consentimiento, con el efecto de que produzca la anulación del contrato en el que concurre, '(...)es preciso, además, que el error no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, (...), y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero lo viene exigiendo la jurisprudencia como un elemental postulado de buena fe(...)'.En el presente caso estaríamos por tanto ante un supuesto de error provocado del que expresamente se ocupa la Jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ), reconociendo el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada, como aquí ocurre. Y como ya dijimos, en este caso no consta probado en las actuaciones que por parte de la recurrente se hubiera facilitando a su cliente toda la información necesaria para la válida formación del consentimiento contractual a la hora de contratar los productos financieros complejos como el que nos ocupa.

La juzgadora una vez mas con acierto recoge en su sentencia , y esta Sala lo comparte como correspondiendo ' a la actora probar que esa escritura pública en que basa la cantidad reclamada tiene todas las garantías legales para tal consideración, pues no solamente no lo ha probado, sino que lo que se deduce de la documentación de la actora es que ha actuado con una pretensión de engañar a la demandada en el producto contratado, por un lado porque no tenía capacidad para contratar alguna, tal y como ya expusimos por otro porque en modo alguno prueba que la demandada sea informada debidamente de lo que se firmaba y de las consecuencias que tenía, pues ese deber de información ha de estar unido al producto complejo en sí, la prenda y el seguro constituido y nada de ello se señala en la escritura, pese a que se reconoce que en esos productos hay condiciones pactados por las partes y que se incluyen a efectos de cumplimentar la normativa española, cuando la propia parte actora en su demanda señala que esos contratos no tienen virtualidad alguna en esta litis, sino que se someten a la jurisdicción luxemburguesa. Depuso en el plenario como testigo Dª. Salome y la misma afirmó haber trabajado para Plaza Abogados, y exhibida la escritura de préstamo afirmó que estas escrituras se preparaban porque había un modelo estándar, había un préstamo que se daba en Luxemburgo y para garantizarlo si se hipotecaba algún bien en España ellos actuaban. Firmó que ellos asesoraban y actuaban por el banco, por la actora, con el fin de que la hipoteca se constituyese y se inscribiese en el Registro. En cuanto al dinero supuestamente entregado al cliente, afirmó que no sabia a qué se destinaba, que sabía era para alguna inversión, que le son a Lex Life, y que lo que recordaba es que había un seguro que iba ligado al préstamo y había una aseguradora con la que se trabajada. Es decir de esta declaración no sólo se prueba el carácter complejo dela operación, sino que el préstamo iba vinculado a un seguro. Se requirió en el acto de la Audiencia Previa a la actora para que aportase Certificación de la cuenta que dice ingresó el dinero supuestamente a la demandada, detalle de las inversiones realizadas, resultado de las inversiones ,detalle de la liquidación de activos, qué se vendió, a quién en qué fecha y a qué precio; así como el contrato de seguro firmado por la demandada y que la misma niega haberlo recibido nunca. Sobre la documentación primera nada se ha aportado por la actora, alegando que la normativa luxemburguesa tiene un plazo de conservación de documentos que no dijo cuál es, y ya no los tienen, lo que no convence a esta juzgadora si partimos como ellos dicen y prueban que esuna sociedad en liquidación desde el año 2.008, por lo que dificilmente puede creerse que destruyan documentos con anterioridad a esa fecha si están en ese proceso liquidatorio que por cierto nunca acaba, pero es que además la actora aporta una Certificación de saldo como Documental con la demanda y si no tiene documentación de la cuenta ni de los movimientos por haberlos destruido ,cabe preguntarse que en base a qué documentos han realizado esa Certificación si no tienen documentación de la misma. Sobre el contrato de seguro alegó la actora que no lo aporta porque el contrato se concertó con un tercero y aunque sea del mismo grupo empresarial de la actora, no tiene la misma identificación fiscal, argumento que también decae porque como reconoció la testigo, que operaba para la actora en España, el seguro iba vinculado al préstamo, contrato de seguro que no aporta pese a estar vinculado al préstamo.

Sobre la cantidad reclamada 390.000 euros se basa en un reconocimiento dedeuda que tiene su base en el contrato de préstamo de esa cantidad anterior el 22 de marzo de 2.005, y ese contrato que la actora considera no tiene trascendencia en este plenario aportado con su traducción como Documental 2 de la demandada señala que el prestamista está dispuesto a poner en disposición del prestatario, la demandada, una linea de crédito de 390.000 euros, por lo que en modo alguno se prueba que ese dinero se haya entregado a la demandada, pues el propio contrato de préstamo, que ni está firmado ni consta fecha alguna y que la actora señala en su demanda es la cantidad entregada a la demandada, y que sirve de base a la escritura pública de esta litis en la que se reconoce la deuda, en modo alguno prueba que ese crédito se entregue, de hecho pone que es una linea de crédito y que se invertirá en otras operaciones.La actora en modo alguno realizó investigación alguna sobre el perfilinversor de la demandada, conveniencia del producto, que no es hábil parasatisfacer la finalidad con la que se contrató, es obvio que la carga hipotecariano es deducible de la base imponible del impuesto de sucesiones (prácticamentede ningún impuesto, incluidas las existentes en materia de IRPF, en francarecesión) como no es computable a efectos de patrimonio o de rendimiento elcapital del préstamo hipotecario. Por ello, el proceso de contratación se hallóviciado de origen, porque la información totalmente sesgada y engañosa de quelo que se contrataba era un producto que implicaba una minoración delimpuesto de sucesiones.

No consta tampoco ninguna información sobre los riesgos que conlleva la compra a crédito de activos financieros, cuya enorme volatilidad compromete no sólo la recuperación de la suma invertida sino la garantia de mantener lavivienda, consideraciones todas ellas que ya se hicieron por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Fuengirola en la Sentencia 762/13 , así como también este mismo Juzgado en la Sentencia 1277/12 de 11 de diciembre de2.014 cuando señala que 'Pese a que la demandada Landsbanki afirme que setrata de un producto fácil de entender lo cierto es que es producto de suma complejidad dada la interrelación entre diversos contratos. En primer lugar hay un contrato de préstamo hipotecario, en segundo lugar parte del capital prestado se invierte en un seguro de vida que va a ser gestionado a través de un fondo de inversión y en tercer lugar existe un contrato de prenda a favor de Landsbanki sobre el seguro de vida que garantiza a la entidad bancaria la recuperación de gran parte del capital prestado. La información precontractual y contractual que se facilitó a los demandantes no permite entender los productos contratados .Ninguno de los documentos aportados por las partes contiene una información clara, detallada y relevante sobre el funcionamiento del producto y sobre las consecuencias económicas para el cliente. Todos los documentos contiene unas referencias genéricas, vagas e imprecisas sobre los aspectos más relevante. Esta situación se agrava más por el hecho de estar redactados los contratos en inglés,idioma que no es el de los demandantes. La complejidad del producto surge al destinar una gran parte del préstamo hipotecario a contratar un seguro de vida,la inversión de la prima en un fondo de inversiones y la pignoración del seguro. La información que se facilitó sobre este aspecto fue absolutamente insuficiente. Por ello, aunque no se ejercite la acción de nulidad del contrato de seguro, es absolutamente imprescindible analizar la forma en la que se suscribieron los tres contratos y la información global que sobre ellos recibieron los demandantes ya que es evidente que no se hubiese celebrado el contrato de préstamo hipotecario si no hubiese ido acompañado del contrato de seguro con fondo de inversión. Respecto del contrato de seguro la única documentación traducida al español es la aportada por la demandante, documento 16 y 18. (En este caso ni eso, nada se aporta). Del contenido de estos documentos resulta imposible saber, ni de forma aproximada, el funcionamiento del seguro ya que no contienen la más mínima explicación. Afirma la demandada que el contrato de seguro iba acompañado de unas condiciones generales que aporta como documento nº 3 pero que no viene traducidas por lo que no es posible otorgarles valor probatorio. La misma complejidad ofrece el contrato de prenda por el quese pignora el seguro de vida a favor de Landsbanki y existe respecto a este contrato la misma falta de información. Pese a las alegaciones de la parte demandada haciendo constar que se trata de productos sencillos, lo cierto es que son contratos de una gran complejidad, hasta el punto que ni siquiera en la contestación a la demanda se ofrece una explicación comprensible acerca del funcionamiento del seguro de vida y la inversión de la prima en un fondo de inversión. Con la información facilitada los demandantes no podían hacerse ni tan siquiera una idea de las consecuencias económicas en el supuesto de que el fondo de inversión no diese la rentabilidad esperada. El hecho de que se les ofreciese la elección de tres tipos de fondos, según el riesgo asumido, no significa que llegasen a entender su funcionamiento. Ante la complejidad del producto, que no es conocido por la mayoría de los usuarios bancarios, el Banco debió realizar una actuación que garantizase que el cliente conocía y comprendía cada uno de los aspectos del contrato y en concreto era preciso que se facilitase la totalidad de la información relativa al efecto económico que el contrato podía tener en el panorama más desfavorable para el cliente. No existe ningún otro documento aportado a las actuaciones en el que se describa deforma perfecta, detallada y minuciosa el funcionamiento conjunto de los tres contratos. La verdadera información que se debía haber dado a los clientes de forma clara y en términos sencillos y perfectamente comprensibles era que si los fondos de inversión no proporcionaban la rentabilidad esperada las cuotas del préstamo hipotecario no podrían cubrirse de esta forma. Por el contrario, en el documento nº 9 de los acompañados con la demanda se dice: '¿Qué pasa si la inversión no se desarrolla como esperaba? Naturalmente, los mercados pueden tanto bajar como subir, y como con cualquier inversión, son los beneficios a largo plazo los importantes. El modelo de cartera de inversión está siendo gestionado activamente en su nombre por el Banco y será recolocado cuando sea necesario.' Se está dando a entender con esta respuesta que si el fondo de inversión elegido no fuese rentable se pasaría a otro fondo y a largo plazo se obtendrían siempre beneficios. No se informa con claridad al cliente de que puede haber pérdidas. Por tanto, con este documento Landsbanki da a entenderque el riesgo medio asumido por los demandantes en la elección del fondo va a quedar neutralizado con la actuación activa de los gestores de los fondos de inversión que, ante resultados negativos, rápidamente van a reaccionar recolocando el capital en fondos más rentables de forma que, a largo plazo, la ganancia está asegurada. En las traducciones del contrato de seguro aportadas por las partes no consta que el cliente fuese informado claramente que se trata de un seguro de vida en el que el tomador asume íntegramente el riesgo de inversión, y por tanto, que la entidad aseguradora no garantiza ningún tipo denterés ni rendimiento mínimo. No se advierte expresamente que el importe dela prestación o el valor de rescate puede llegar a ser inferior a la primasatisfecha. Tampoco se explica detalladamente en qué consiste la garantía encaso de fallecimiento del asegurado, capital adicional por fallecimiento, ni queen caso de que se produzca su fallecimiento antes del vencimiento previsto de lapóliza el beneficiario o beneficiarios designados en la misma recibirán el valorde los fondos más un capital adicional por fallecimiento. No se advierte del precio por el cambio de inversión ni se expresan claramente las condiciones en las que el cliente podrá ejercitar el rescate total o parcial, así como los gastos o compensaciones aplicables. No se explica cuándo entra en vigor el contrato, qué duración tiene y por qué causas puede finalizar, fallecimiento del asegurado, rescate total o vencimiento del contrato. No se establecen los supuestos de resolución y consecuencias económicas. No se informa de la forma en que puede efectuarse el rescate, de los costes del mismo, de la forma de calcular el valor de rescate, y, especialmente, no se facilita información alguna sobre las rentabilidades históricas obtenidas por cada uno de los fondos de inversión o conjuntos de activos ofrecidos con la advertencia expresa de que rentabilidades pasadas o históricas no garantizan rentabilidades futuras. Con esta carencia de información no resulta posible que los demandantes conociesen el producto en el que estaban invirtiendo el dinero obtenido por el préstamo y esta falta de información sobre el seguro de vida vicia también el contrato de préstamo hipotecario que no se hubiese celebrado si no hubiese sido por la promesas de rentabilidad del fondo de inversión. De la misma falta de información adolece el contrato de prenda con el que la entidad bancaria obtiene una garantía adicional.En el contrato de prenda no se informa claramente al cliente de la posibilidad de ejecutar la garantía directamente por el banco sin posibilidad de discusión ni de intervención del cliente con lo que queda en manos del Banco la decisión unilateral de dar por vencida la obligación y apropiarse de la cantidad existente en los fondos de inversión con la posibilidad de que esta cantidad sea inferior ala inicialmente invertida. Lo expuesto anteriormente ha de llevarnos a la conclusión de que el producto contratado no era fácil de entender pues para asimilar su correcto funcionamiento era necesaria una perfecta y cabal comprensión de todos y cada uno de los términos financieros utilizados en los documentos aportados. Para cualquier persona, con una cultura y preparación media, la lectura de los documentos aportados a las actuaciones no le permitiría llegar a conocer cual era el producto contratado. Es evidente que el producto necesitaba de explicaciones complementarias al contenido del contrato. En definitiva el contrato de escritura está viciado porque existe una falta de información total a la demandada, de análisis previo del perfil inversor de la demandada, que no lo tiene, así como de las más elementales reglas de las buenas formas en la operativa bancaria, lo que conlleva la nulidad radical de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada ante el Notario de San Roque D. Antonio A. Camarena de la Rosa, el 24 de noviembre de 2.005 entrela actora y demandada, Protocolo 3.177.'

En definitiva, no ha quedado acreditado que la entidad actora apelante informara a su cliente de las condiciones esenciales del contrato de una manera clara, correcta, precisa y suficiente, con especial énfasis acerca de los riesgos que aparejaba la operación. Esa falta de información adecuada impidió a la contraparte asumir o representarse con pleno conocimiento los posibles efectos perniciosos de la operación financiera realizada, saber con plena consciencia lo que suscribía. Y como no consta que la información suministrada al cliente fuera clara, detallada, completa (sobre riesgos, volatilidad), adecuada al tipo de cliente no experto de que se trataba, antes del contrato y al tiempo de suscribirse, quedó viciado el consentimiento prestado art. 1261 y 1265 CC, al no tener plena consciencia del contrato que firmaba ni pleno conocimiento de aquello a lo que se obligaba, ni de las obligaciones y riesgos asumidos. En atención a todo lo expuesto es apreciable el error invalidante del consentimiento, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 1265 y 1266 del Código Civil, imputable a la entidad demandada, por no haber proporcionado al suscriptor del producto financiero la información adecuada y completa sobre las características y verdaderos riesgos que asumía.

Por tanto todo lo expuesto lleva a la Sala a apreciar un incumplimiento de los deberes de información exigibles en la contratación del producto financiero complejo , deficit de información que afecta a unos aspectos esenciales del producto financiero (esencialmente su conveniencia y oportunidad, y riesgos normalmente asociados) que debían haber sido conocidas por los clientes, de forma cierta y completa, como medio para una adecuada prestación del consentimiento contractual.

El carácter esencial del error viene determinado porque recae justamente sobre aquellos extremos del contrato respecto de los que la normativa del mercado de valores exige a las empresas de este ámbito que informen a sus clientes de manera específica sobre la naturaleza y riesgos del producto que les oferten. En consecuencia, dado el déficit de información al cliente y la ausencia de comprobaciones por parte de la entidad financiera sobre la adecuación del producto a su perfil, existió un error en el consentimiento que debe llevar consigo un efecto invalidante del contrato, conforme a los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil.

Y respecto de la excusabilidad del error, la STS 110/2015, de 26 de febrero, establece que:

'... cuando se trata de error heteroinducido por la omisión de informar al cliente del riesgo real de la operación, no puede hablarse del carácter inexcusable del error, pues como declaró esta misma Sala en la sentencia 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013 , la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad. Y como expresamos, igualmente, en la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios (por todas, sentencia 676/2015, de 30 de noviembre )'.

Efectivamente no podemos decir que exista nulidad absoluta por inexistencia de causa, dado que la propia parte demandada-reconvencional lo que dice es que la causa fue falsa pero no que no existiera causa. Así lo que mantiene es que su intención al suscribir el préstamo era solucionar el problema del impuesto de sucesiones y que no fue eso lo que sucedió. Por lo tanto causa existe, y lo que alega es que la misma fue falsa. En este caso es por tanto de aplicación los arts. 1300 y 1301 del CC.

Damos aquí por reproducida las alegaciones que al respecto se recogen por el juzgador en su sentencia y en concreto en el fundamento de derecho cuarto que íntegramente compartimos en el cual donde expone como 'procede desestimar la demanda en el sentido de no proceder resolver el contrato de la escritura de préstamo por incumplimiento de la demandada como pretende la actora, pues no queda en modo alguno probadoese incumplimiento por la demandada, sino una nulidad radical de la escritura pública de préstamo hipotecario suscrita por tratarse de un producto financiero complejo sin que exista información sobre el producto, así como sobre el perfil inversor de la demandada, en definitiva la escritura pública suscrita es nula radicalmente y en virtud de lo expuesto en el art. 1303 y siguientes del Código Civil declarada la nulidad los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido material del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses, y añade el apartado 2 del art. 1306 del mismo precepto que cuando el hecho en que consista la causa torpe no constituya delito ni falta, cuando esté de parte de un sólo contratante, no podrá éste repetir lo que hubiese dado a virtud del contrato ni pedir el cumplimiento de lo que hubiere ofrecido, el otro que fuere extraño a la causa torpe podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido, hallándonos en un caso de causa torpe de exclusiva responsabilidad de la actora por infracción de normas imperativas, actuar sin autorización, obtención de firma de la cliente sin información sobre el mecanismo financiero que en realidad consistía y graves riesgos que conllevaba, lo que supone eximir a la demandada como contratante ajena a la causa torpe de restituir las cosas que recibió a virtud del contrato, privando de acción de repetición al contratante responsable ( art. 1306 II C.c.). Esta regla, inicialmente restringida a los contratos en los que existen prestaciones recíprocas ( S.T.S. de 16 de octubre de 1959), ha sido ampliada con el tiempo a todo contrato, aun cuando sólo determine obligaciones unilaterales pues lo relevante es que ambos tipos de obligaciones se hallen contaminadas por la causa pero limitada a la nulidad radical ( S.T.S. de 25 de abril de 2001).En consecuencia la nulidad declarada supone la pérdida de toda acción de la actora para reclamar suma alguna con apoyo el préstamo declarado nulo, con declaración, en definitiva, de que la demandada nada debe en virtud de cualesquiera contratos suscritos con la demandada, por no probarse la entrega del dinero que sirve de base al reconocimiento de deuda y a esa escritura de préstamo y dada la nulidad por vicio en el consentimiento, falta de objeto y causa de que adolece los efectos serán la devolución de lo entregado que por la actora no se prueba la entrega alguna de dinero y por la demandada no procede ninguna devolución al no haber una reconvención que explicite y justifique las cantidades que dice entregadas en su extenso escrito de contestación a la demanda.Por ello esa nulidad de la escritura pública de préstamo hipotecario de 24 de noviembre de 2.005 conlleva la cancelación de la garantía hipotecaria, debiéndose expedir los mandamientos al Sr. Registrador de la Propiedad del Registro de la Propiedad nº 3 de Marbella, a fin de cancelar la hipoteca constituida a favor de Landsbanky Luxembourg SA, sobre la finca registral NUM000.'

No procede entrar en el examen de otras cuestiones al no haber sido objeto de impugnacion por las partes .

La desestimación del recurso de apelación lleva consigo la confirmación de la sentencia de instancia y por lo tanto la declaración de nulidad de la escritura de préstamo hipotecario concertada, lo que lleva necesariamente a la desestimación de la demanda principal interpuesta por Landsbanki Luxembourg, S.A.

DECIMO.-Desestimándose el recurso, las costas ocasionadas en esta alzada deberán ser abonadas por la recurrente cuyas pretensiones han sido rechazadas, a tenor de lo establecido en el artículo 398 de la LEC.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, désele al depósito constituido el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Anaya Rubio sustituida en la alzada por la procuradora Sra. Lizana de la Casa en nombre y representación de la mercantil LANDSBANKI LUXEMBOURG, S.A. contra la sentencia de fecha 10 de Mayo de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Marbella en el procedimiento de juicio ordinario 656 /2018, del que este Rollo dinama debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; ello con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Désele al depósito constituido el destino legal.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que podrán formalizarse por escrito ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez Ponente, celebrándose en Audiencia Pública. Doy fe.