Sentencia CIVIL Nº 45/2022, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1, Rec 130/2021 de 09 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

VALLADOLID

SENTENCIA: 00045/2022

Modelo: N10250

C.ANGUSTIAS 21

Teléfono:983.413486 Fax:983413482/983458513

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MGG

N.I.G.47186 42 1 2020 0001154

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000130 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de VALLADOLID

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000071 /2020

Recurrente: Eulalia, Carlos Jesús

Procurador: DAVID VAQUERO GALLEGO, DAVID VAQUERO GALLEGO

Abogado: HELENA PASCUAL RODRIGUEZ, HELENA PASCUAL RODRIGUEZ

Recurrido: BANCO DE SANTANDER CENTRAL HISPANO S. A.

Procurador: MARIA DEL MAR TERESA ABRIL VEGA

Abogado: ALVARO ALARCON DAVALOS

S E N T E N C I A

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA

D. FRANCISCO SALINERO ROMAN

D. JOSE RAMON ALONSO-MAÑERO PARDAL

En VALLADOLID, a nueve de marzo de dos mil veintidós.

VISTOS por esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, en grado de apelación, los autos de procedimiento ordinario núm. 71/20 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Valladolid, seguido entre partes, de una como DEMANDANTE-APELANTEDª Eulalia y D. Carlos Jesús, representados por el Procurador D. DAVID VAQUERO GALLEGO y defendidos por la letrada Dª HELENA PASCUAL RODRIGUEZ y de otra como DEMANDADA-APELADABANCO DE SANTANDER S.A., representada por la Procuradora Dª MARIA DEL MAR TERESA ABRIL VEGA y defendida por el letrado D. ALVARO ALARCON DAVALOS; sobre daños y perjuicios por responsabilidad contractual.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 25.1.21, se dictó sentencia cuyo fallo dice así:

'Que desestimando la demanda promovida por el Procurador de los Tribunales D. DAVID VAQUERO GALLEGO, en nombre y representación de DON Carlos Jesús Y Eulalia asistidos por la Letrada DOÑA HELENA PASCUAL RODRIGUEZ contra BANCO SANTANDER S.A. debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones ejercitadas por el actor sin expresa condena en costas.'

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por la representación de Dª Eulalia y D. Carlos Jesús se interpuso recurso de apelación dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria se presentó escrito de oposición al recurso. Recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 19 de octubre de 2021, en que ha tenido lugar lo acordado.

Vistos, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Carranza Cantera.

Fundamentos

PRIMERO.-OBJETO DEL RECURSO.

Por la representación procesal de Eulalia y Carlos Jesús se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 25-1-2021 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Valladolid, PROCEDIMIENTO ORDINARIO 71/2020 , que desestima la demanda formulada por los hoy recurrentes contra la entidad BANCO SANTANDER S.A. que interesaba la nulidad del contrato de adquisición de bonos convertibles en acciones del Banco Popular suscrito entre las partes, con recíproco reintegro de prestaciones.

En síntesis, la parte apelante apela la sentencia por entender que:

1. Incurre en error en la valoración de la prueba porque, en contra de lo que en ella se sostiene, los actores no fueron conscientes, ni debidamente informados de la renuncia de acciones que firmaban y que los actores no son expertos en materia financiera.

2. La cuestión de la nulidad de la renuncia a las acciones ya ha sido tratada por esta misma Audiencia Provincial y por la STS 137/2019, que han considerado que no es válida una renuncia sin un conocimiento, al menos sustancial, de la minusvalía padecida.

3. El incumplimiento de los deberes de información por parte del banco demandado han causado perjuicios a los actores.

La parte apelada se opone al recurso de apelación formulado de contrario e interesa la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos, añadiendo para el caso de que el recurso fuera finalmente estimado y en relación con las consecuencias restitutorias de la nulidad (sic), que la parte actora tendría el deber de restituir no solo los rendimientos de los bonos, sino también el valor económico de las acciones percibidas por el demandante al momento de la consumación del contrato (conversión de bonos en acciones) y las cantidades que haya percibido por mor de la tenencia de dichas acciones y los intereses percibidos por el plazo fijo suscrito entre el actor y la entidad demandada.

SEGUNDO.- SOBRE LA NULIDAD DE LA RENUNCIA AL EJERCICIO DE ACCIONES RECOGIDA EN EL ACUERDO ENTRE LAS PARTES DE 20-10-2015.

Esta Audiencia Provincial ha tenido ya ocasión de pronunciarse en varias ocasiones sobre la invalidez del pacto de renuncia de acciones en casos idénticos al presente suscritos por el BANCO SANTANDER S.A. con sus clientes.

Concretamente la sentencia de la Sección tercera de esta Audiencia de fecha 5-11-2019 ha declarado que:

'La Juzgadora de instancia ha valorado correctamente el citado acuerdo privado y la renuncia que contiene y lo hace en sintonía con la más reciente doctrina jurisprudencial que se ha pronunciado sobre esta cuestión, ( Sentencia de Pleno 137/19 de 6 de marzo) y de forma coincidente con el criterio que ya había expresado esta misma Audiencia y Sección Civil, al examinar y resolver un acuerdo similar al de litis, entre otras en la reciente de fecha 11-10-2018. Argumentábamos en esta resolución, en orden a rebatir el valor de la renuncia y la falta de legitimación esgrimidos por la entidad demandada, lo siguiente, aplicable al supuesto presente 'mutatis mutandi',

' La parte recurrente sostiene que, estando previsto para el 25 de noviembre de 2015 el vencimiento de los bonos y su canje necesario por acciones (doc. 6), el Banco constató previamente que el precio de cotización de la acción estaba por debajo del precio de conversión de los Bonos Convertibles, lo que produciría importantes minusvalías a la actora, motivo por el que la ofreció, como solución para paliar esas minusvalías, la suscripción de una imposición a plazo fijo (IPF) en condiciones muy favorables, con un tipo de interés anual del 4,909% y vencimiento a cinco años (2020).

Sin embargo, de la simple lectura del documento privado suscrito el 11.11.2015 (doc. 8) no se desprende que la parte demandante fuera perfecta conocedora de la trascendencia de la renuncia al ejercicio de la correspondiente acción judicial para exigir al Banco el resarcimiento por el error padecido por el cliente/ consumidor/ inversor medio, al suscribir los Bonos. Para ello sería preciso que constara claramente que aquélla conocía el alcance real de tal error de consentimiento, esto es, la concreta pérdida que iba a suponer en su patrimonio, lo que en este caso no se vislumbra, por lo que no puede resultar de aplicación la doctrina de los actos propios y, en tales condiciones, dicha renuncia carece de efecto alguno, tal como acertadamente concluyó el juez a quo.

En este sentido, no podemos aceptar como válida una renuncia al ejercicio de acciones judiciales en los términos contenidos en dicho documento privado, pues se dice genéricamente que el cliente conoce y acepta que, con la entrega de acciones de nueva creación a cambio de los Bonos, la inversión va a experimentar una minusvalía 'cuyo importe aproximado declara conocer', sin que se consigne cifra alguna o porcentaje de tal minusvalía en dicho documento, ni siquiera por aproximación. Tal carencia resulta inadmisible, pues imposibilita apreciar la adecuación de la compensación a la renuncia al ejercicio del derecho a acudir a la jurisdicción, y que el cliente/consumidor estuviera en condiciones reales de conocer la dimensión y trascendencia de su decisión.

De hecho, de la lectura de dicho documento no se desprende con claridad que la imposición a plazo fijo constituya justa contraprestación a la renuncia al ejercicio de acciones por parte del cliente, sino que simplemente se indica que con la imposición a plazo fijo, en las condiciones que figuran en dicho documento y Anexo, 'el cliente se da por íntegramente resarcido de cualesquiera eventuales perjuicios que pueda sufrir, como consecuencia de la adquisición y posterior conversión de los Bonos 2012, renunciando a cualesquiera acciones de cualquier orden, sean judiciales o de otra índole, que en su caso le pudieran corresponder frente al Banco Popular Español, S.A., sus empleados, administradores o agentes, en relación a la adquisición, suscripción, tenencia o conversión de los referidos Bonos 2009 y Bonos 2012 '.

No resulta suficiente en nuestra opinión la explicación ofrecida por la entidad para tal significativa omisión, pues la supuesta dilación en la fecha en que se produjo la conversión definitiva de los Bonos en acciones (diciembre de 2015, cuando el documento se firmó el 11 de noviembre) no puede justificar la falta de información sobre la pérdida económica real sufrida por la actora. Hubiera sido más que razonable que la entidad hubiera consignado el porcentaje que la inversión había experimentado hasta fecha (al menos a noviembre de 2015), seguramente muy próxima a la cifra definitiva, pues ese dato era el que verdaderamente condicionaba la decisión de renunciar al ejercicio judicial de acciones'.

Y en el mismo sentido, SAP VALLADOLID, SECC.1ª 5/2021.

Declarada la invalidez de la renuncia de acciones, este Tribunal de apelación debe asumir la instancia y entrar a valorar si concurren o no los presupuestos de la acción principal resarcitoria de daños y, en su caso, la subsidiaria de nulidad por vicio del consentimiento ejercitadas por el actor, sobre los que no se ha pronunciado la sentencia de instancia. En el mismo sentido y por todas, STS 532/2013

Por evidentes razones sistemáticas, debemos comenzar por analizar la excepción de prescripción alegada por la parte demandada respecto de la acción de daños y perjuicios.

TERCERO.- SOBRE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS.

En contra de lo que sostiene la parte apelante, el art. 945 C.Co. y el plazo de prescripción de tres años que en él se establece solo resulta aplicable a los supuestos de mera ejecución de órdenes de compra y venta de valores (que es lo que caracterizaba la actuación de los antiguos Agentes de Cambio y Bolsa), pero no a las entidades financieras y de inversión como la demandada, cuando, como veremos, además de ejecutar dichas órdenes, realizan otras funciones de oferta de productos, recomendación personalizada y asesoramiento, como ocurrió en el caso de litis.

En este mismo sentido, la SAP Valladolid, Sec. Tercera, de 7-2-2020, rectificando su anterior sentencia de 13-10-2015, realiza un detallado análisis de la cuestión y concluye, en forma que este Tribunal de apelación comparte, que:

'No parece por tanto factible aplicar un mismo plazo de prescripción, el de los 3 años contemplado en el art. 945 CCom , a dos relaciones contractuales (las contraídas por una parte con los agentes de cambio y bolsa y por otra con las sociedades de inversión que presten servicios de asesoramiento) con un contenido obligacional distinto. Resulta más adecuado aplicar restrictivamente dicho precepto y por tanto acudir al plazo general del art. 1964 CC cuando lo que se enjuicie, como sucede en el presente caso que nos ocupa, sea la exigencia de responsabilidad del asesor en materia de inversión que, por supuestamente no evaluar o evaluar incorrectamente y no informar debida y adecuadamente al cliente, propicie el que este contrate un producto inadecuado y ello le ocasione un daño patrimonial.'

En consecuencia, resulta de aplicación el plazo general de prescripción de las acciones generales previsto en el art. 1964 C.C., en relación con el art. 1939 del mismo texto legal y la disposición transitoria quinta de la Ley 42/2015.

La STS 29/2020, de 20 de enero ya se pronunció sobre el efecto de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, que reformó el art. 1964 CC y redujo de quince a cinco años el plazo de prescripción de las acciones personales, respecto de las situaciones de derecho transitorio.

La Ley 42/2015 entró en vigor el 7 de octubre de 2015. La aplicación de su Disposición transitoria quinta, en relación con el art. 1939 CC, al que se remite, puede dar lugar a diversas situaciones, sobre la base de que no hubiera actos interruptores de la prescripción. Según la citada sentencia la prescripción iniciada antes de la entrada en vigor de la Ley 42/2015 se regirá por el plazo anteriormente fijado (quince años), pero, si desde dicha entrada en vigor transcurriese todo el plazo requerido por la nueva norma (cinco años) la prescripción surtirá efecto, aunque anteriormente hubiera un plazo de quince años.

Las situaciones pueden ser las siguientes:

a. Relaciones jurídicas nacidas antes del 7 de octubre de 2000: estarían prescritas a la entrada en vigor de nueva Ley.

b. Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2000 y el 7 de octubre de 2005: se les aplica el plazo de 15 años previsto en la redacción original del art. 1964 CC (que terminaría el 7-10-2015).

c. Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015, que es el caso de litis pues los bonos se suscribieron en 2009: en aplicación de la regla de transitoriedad del art. 1939 C.C, no prescriben hasta el 7 de octubre de 2020.

d. Relaciones jurídicas nacidas después del 7 de octubre de 2015: se les aplica el nuevo plazo de cinco años, conforme a la vigente redacción del art. 1964 CC.

Como quiera que la demanda se presentó el 9-1-2020, la acción no está prescrita.

CUARTO.- SOBRE LA EXISTENCIA DE ASESORAMIENTO EN EL CASO DE LITIS.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la delimitación entre el asesoramiento y la pura comercialización en su sentencia de 20-1-2014, y ha concluido que:

'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros '. Y elart. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas.

Caixa del Penedés debía haber realizado un juicio de idoneidad del producto, que incluía el contenido del juicio de conveniencia, y ha quedado probado en la instancia que no lo llegó a realizar. Para ello, debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que le convenía.'

En el caso de autos, no consta que la parte actora haya accedido al producto de litis por medio de su exclusiva divulgación a través de canales de distribución o destinada al público (por mucho que el producto pudiera haberse anunciado en los medios de comunicación).

Por el contrario, de la demanda y contestación y del propio testimonio del comercializador se deduce que fue este último el que ofreció de manera personalizada y en atención a sus circunstancias personales el producto de litis a la demandante. En consecuencia, aunque no conste la existencia de un contrato de gestión de cartera u otro análogo que implique asesoramiento, tal asesoramiento se dio de hecho en la forma y términos indicados por el Tribunal Supremo y que acabamos de analizar.

QUINTO.- EL DEBER DE INFORMACIÓN DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS.

Como dice la STS DE 20-1-2014:

'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.'

El deber de información de las entidades financieras sobre la adquisición de productos bancarios complejos, y los bonos convertibles en acciones lo son según la LMV, en el momento de su suscripción estaba regulado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (hoy texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), en su arts. 78 y siguientes y por los arts. 60 y siguientes del Real Decreto 217/2008, de 15 de de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre de instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre.

Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse según el art. 79 de la Ley 47/2007 con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo, regulando el art. 79 bis las obligaciones de información y de mantener en todo momento adecuadamente informados a sus clientes, debiendo ser la información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes. La información deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

El art. 64 del RD 217/2008, de 15 de febrero regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes(...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe ' incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

En su apartado 2, concreta que ' en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

SEXTO.- EL DEBER DE INFORMACIÓN CUANDO SE TRATA DE PRODUCTOS COMPLEJOS Y CLIENTES MINORISTAS.

Si todos estos deberes de información deben observarse con carácter general por las entidades financieras, los mismos deben cumplirse de una manera especialmente cuidadosa y diligente:

a. cuando se trata de un producto complejo como el de litis,pues, como dice la SAP ZARAGOZA 10-5-2013, la condición del producto influye, obviamente, en el grado de información exigible al emisor o, en su caso, al comercializador, de tal manera, decimos nosotros, que la cantidad y calidad de la información deben ser mayores cuanto más complejo es el producto que se ofrece al cliente; y

b. cuando el cliente es un minorista.

A tenor del artículo 78 bis. 4 de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, 'Se considerarán clientes minoristas todos aquellos que no sean profesionales'. Cliente minorista es pues todo aquel que no es cliente profesional ni contraparte elegible, fundamentalmente la mayor parte de clientes particulares y las PYMES. El cliente minorista es el cliente que recibe un mayor grado de protección, dado que posee menores conocimientos y experiencia en materia financiera.

SÉPTIMO.- EL PERFIL DE LA PARTE DEMANDANTE Y SU ESPECIAL PROTECCIÓN.

La parte demandante es cliente particular del banco demandado y, por tanto, entra dentro de la categoría de minorista. La parte demandada no ha probado, además, que su perfil sea del de inversor de riesgo o que tenga experiencia o conocimientos en el sector financiero y de inversión.

El hecho de que la parte demandante hubiera adquirido otros productos, complejos o no, antes o después de la operación de litis, no es causa suficiente para afirmar que la actora era, de forma consciente, inversora de riesgo familiarizada y conocedora del comportamiento y riesgos de productos como los bonos de litis. En sentido análogo, STS 769/2014 y 103/2018.

Siendo el producto de litis un producto de riesgo y siendo la parte actora cliente minorista que no consta tuviera conocimientos y experiencia en materia financiera, el banco demandado debía extremar su cautela a la hora de informar a la actora sobre el producto que le ofrecía.

OCTAVO.- EL INCUMPLIMIENTO POR PARTE DEL BANCO DEMANDADO DE SU DEBER DE INFORMACIÓN.

En el caso de autos cabe concluir que el banco demandado no ha cumplido adecuadamente frente a la parte actora su deber de información y asesoramiento acerca del producto financiero de litis.

A. LA CONCRETA INFORMACIÓN SUMINISTRADA POR EL COMERCIAL DEL BANCO AL ACTOR.

Aparte de que por su relación laboral con la parte demandada su testimonio debe ser tomado con prevención, poco puede aportar sobre este particular la única testigo traída a juicio por la entidad bancaria demandada, puesto que reconoce que no fue él el que comercializó el producto.

De esta forma, no consta de forma concluyente que el comercial de la demandada que trató con la parte actora le hubiera transmitido una información clara y comprensible acerca de la naturaleza del producto de litis, y en condiciones que hayan permitido a la actora un cabal y sereno conocimiento, no sometido a apremio o presión que le impidan un sosegado examen de los términos del contrato y del producto que adquiría.

B. EL TEST MIFID O LA EVALUACIÓN DEL PERFIL DEL CLIENTE.

Por otro lado, la normativa MIFID (acrónimo de Markets in Financial Instruments Directive) es el conjunto de normas europeas (Directiva 2004/39 de 21 de abril de 2004, Directiva 2006/73 de 10 de agosto de 2006 y Reglamento 1287/2006 de 10 de agosto de 2006) que regulan la prestación de servicios de inversión. Dicha normativa, parcialmente traspuesta a la Ley de Mercado de Valores, obliga a las entidades financieras a analizar el conocimiento del cliente (categorización o clasificación del cliente) con anterioridad a la prestación de cualquier servicio de inversión o comercialización de un producto con el fin de garantizar la adecuación de los mismos a los intereses del cliente, empleando para ello untest de convenienciasi el banco se limita frente al cliente a realizar una mera actividad comercializadora (ofrece productos adecuados pero sin asesorar), o de idoneidad, si la entidad realiza actividades de asesoramiento financiero en inversiones y gestión de carteras, es decir, realiza recomendaciones personalizadas, de forma ocasional o continuada, sobre productos financieros.

Ninguna prueba se ha aportado a los autos que acredite que tal evaluación se llevó a cabo por la entidad demandada.

C. LA ENTREGA DE FOLLETO EXPLICATIVO Y LA PRESENTACIÓN DE EJEMPLOS Y ESCENARIOS POSIBLES.

Finalmente, no consta en autos (la demandada no lo ha acreditado) que el banco haya entregado a la parte actora un tríptico informativo, o el propio folleto de emisión, ni que le haya presentado ejemplos entendibles de los posibles escenarios del producto, todo ello antes de la contratación del producto y con tiempo suficiente para su lectura, reflexión, consulta y eventual asesoramiento, siendo así que la información contenida en el contrato u orden de compra no es suficiente y solo constituye una advertencia genérica, pues, como dice la STS 21/2016:

'la información contenida en los contratos, cuando se trata de un producto complejo, no es suficiente. No basta con que en el contrato se haga mención de que «el titular asume el riesgo de que la rentabilidad final del producto sea negativa y que pueda recibir un importe de devolución inferior al importe principal invertido», pues se trata de una advertencia genérica. Es preciso ilustrar los concretos riesgos y advertir cuánto puede llegar a perderse de la inversión y en qué casos, con algunos ejemplos o escenarios. Dicho de otro modo, en el caso de un inversor no profesional, como eran los recurrentes (una cosa es que se haya concluido que hubieran tenido alguna experiencia previa en productos de riesgo, a los efectos de negar la excusabilidad del error, y otra muy distinta atribuirles la condición de inversor profesional), no basta con que la información aparezca en las cláusulas del contrato, y por lo tanto con la mera lectura del documento. Es preciso que se ilustre el funcionamiento del producto complejo con ejemplos que pongan en evidencia los concretos riesgos que asume el cliente ( Sentencia 689/2012, de 16 de diciembre ).

NOVENO.- CONCLUSION: EL INCUMLIMIENTO POR LA ENTIDAD DEMANDADA DE SU OBLIGACIÓN DE INFORMAR SOBRE LA NATURALEZA Y RIESGOS DEL PRODUCTO DE LITIS Y LOS DAÑOS Y PERJUICIOS QUE ESE INCUMPLIMIENTO HA CAUSADO AL ACTOR.

En consecuencia, visto

1. el carácter de minorista de la parte actora y su perfil no desvirtuado de ahorrador no de riesgo;

2. que no consta tuviera conocimientos específicos del mundo financiero, ni una cultura financiera suficiente para entender el alcance de un producto como el ofertado,

3. que el banco demandado no realizó la evaluación de perfil que exigía la Ley,

4. que no se ha probado que el banco demandado haya ofrecido, con la debida antelación, información que permitiera conocer realmente el tipo de producto financiero que se le estaba ofreciendo y su alcance, y sin que, en contra de lo que sostiene la entidad demandada, dicha información, que debe ser previa y específica, pueda ser suplida por el propio documento contractual por mucho que en él se haga referencia a los riesgos de manera genérica;

cabe llegar a la conclusión de que la parte actora, por la negligente conducta del banco demandado que no cumplió adecuadamente con sus deberes de información y asesoramiento, creyó erróneamente que estaba suscribiendo un producto financiero seguro, y que fue posteriormente, cuando se produjo el canje de los bonos adquiridos por las acciones cuando descubrió la verdadera naturaleza del producto y el error cometido.

Tal conducta negligente de la entidad demandada ha provocado daños y perjuicios al actor, que ha visto reducido el valor de su inversión al convertirse los bonos en acciones. Dicha pérdida de valor debe ser indemnizada por la parte demandada de conformidad con el art. 1101 del C.C.

DÉCIMO.- SOBRE EL IMPORTE DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADOS DEL CONTRATO DE SUSCRIPCIÓN DE BONOS SUBORDINADOS CONVERTIBLES EN ACCIONES Y SU POSTERIOR CANJE POR ACCIONES.

La parte actora ha ejercitado con carácter principal una pretensión de daños y perjuicios y solo de manera subsidiaria la de anulabilidad del contrato de adquisición de los bonos, de sus posteriores conversiones y, finalmente, del contrato de Imposición a plazo fijo.

En esta segunda instancia se ha estimado la acción principal, y, por lo tanto, esta Sala no se ha pronunciado sobre la anulabilidad de ninguno de dichos actos y se ha limitado a pronunciarse, como precedente lógico y necesario para resolver sobre la excepción de falta de legitimación activa, sobre la invalidez de una de las cláusulas contractuales contenidas en dicho acuerdo: la relativa a la renuncia de acciones.

En consecuencia, el pronunciamiento sobre el quantumindemnizatorio ha de quedar limitado al contrato de adquisición de Bonos Popular Capital Conv. V 2013, suscrito por los actores el 23 de octubre de 2009 por un importe nominal de 17.000 €, posteriormente canjeados por Bonos Subordinados Ob.Conv. Popular V. 11-15, de fecha 10 de mayo de 2012 y, finalmente, convertidos en acciones del BANCO POPULAR.

Centrado de esta manera la cuestión objeto de decisión, como refrendan las distintas sentencias de Audiencias Provinciales que se citan en la contestación a la demanda y en el escrito de apelación, a las que cabe sumar nuestra SAPVA 5/2021, Secc.1ª, desde el momento en que los bonos se convirtieron en acciones el demandante pudo salir de su error acerca de la real naturaleza del producto adquirido.

Desde el momento en que los bonos se transformaron en acciones, la parte actora pudo decidir libremente venderlas y recuperar en todo o en parte su inversión, o conservarlas asumiendo de esta manera el riesgo de pérdida o ganancia, pérdida que finalmente se produjo por la resolución del BANCO POPULAR por decisión de 7-6-2017 de la Junta Única de resolución, al resolverse el Banco Popular.

Es obvio que tal decisión ya no estuvo condicionada por el previo error sobre la naturaleza del producto financiero inducido por la negligente actuación del banco demandado, y solo dependió de la libre voluntad del actor.

Pero, de la misma forma que desde ese momento y a los efectos del cómputo de la indemnización ya no puede imputarse al banco la posterior posible pérdida del valor de las acciones, tampoco puede computarse, tal y como pretende el demandado, como disminución del daño sufrido por los actores la eventual percepción de cantidades en concepto de dividendos o de venta de derechos de suscripción preferente derivados de la tenencia de dichas acciones (ingresos éstos que, por otra parte, no constan).

El actor invirtió 17.000 € (no consta el pago de las comisiones a las que se refiere la parte actora). Recibió como rendimientos de los bonos 7.079,45 €, y, tras la conversión de los bonos en acciones, percibió acciones del Banco Popular por valor de 3.084,70 € (así consta por conformidad de partes).

En consecuencia, la pérdida/daño que sufrieron los actores hasta el momento en que los bonos se convirtieron en acciones (momento a partir del cual las posteriores pérdidas no pueden imputarse al banco demandado, sino a la propia decisión de los actores, como se ha explicado ut supra) fue de 6.835,85 €, cantidad a la que debe contraerse la condena de la parte demandada de conformidad con el art. 1101 C.C., más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de presentación de la demanda por aplicación de los arts. 1100, 1101 y 1108 C.C.

UNDÉCIMO.- COSTAS.

De conformidad con los arts. 398 y 394 de la LEC., no procede hacer expresa condena en las costas de esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos concede.

Fallo

Que, estimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eulalia y Carlos Jesús contra la sentencia dictada en fecha 25-1-2021 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Valladolid, PROCEDIMIENTO ORDINARIO 71/2020 BANCO SANTANDER S.A. debemos revocar y revocamos la expresada sentencia y, con estimación de la demanda, debemos condenar y condenamos a BANCO SANTANDER S.A. a indemnizar a Eulalia y Carlos Jesús con la cantidad de 6.835,85 €, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de presentación de la demanda, y a pagar las costas de la primera instancia.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente Recurso de Apelación.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, publicada el día 4 de noviembre y vigente desde el día siguiente, acordamos, también, la devolución del depósito constituido al recurrente al haberse estimado el recurso.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe, en su caso, interponer recurso de casación, ante esta sala, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.