Sentencia Civil Nº 45, Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 1705/2000 de 26 de Enero de 2001

Rollo n° 1.705/2000

Apelación civil

 

SENTENCIA              N° 45/2.001

 

            En La Coruña, a veintiséis de enero de dos mil uno, la Sección Primera de la Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres.  Magistrados D. Ángel María Judel Prieto, Presidente, Miguel Herrero de Padura y D. Dámaso Manuel Brañas Santa María, en el recurso de apelación interpuesto en el  proceso matrimonial número 17 de 2000 del Juzgado de Primera Instancia número uno  de Corcubión, sobre divorcio, promovido por D. Manuel , apelado, representado por la procuradora Sra. Villar Pispieiro y defendido por el abogado D. Santiago Fernández de Larrinoa Tojo, contra Dª. María Mercedes , apelante, representada por el procurador Sr. Ramos Córdoba y defendida por la abogada Dª. Berta Otero Charlón, apelado, resuelve como se dirá por las siguientes razones:

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

            Primero. Se aceptan los de la sentencia recurrida, dictada el veintinueve de junio de 2000, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo la demanda presentada por Manuel , representado por el procurador Fernando Leis Espasandin y asistido del letrado Santiago Fernandez de Larrinoa, contra María Mercedes , representada por el procurador Juan Manuel Leis Ríal y asistida de la letrado Berta Otero Charlon declarando el divorcio de ambos esposos, con los demás efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, y manteniendo las medidas acordadas con ocasión de la separación a excepción de las referente al hijo al haber este alcanzado la mayoría de edad. No se hace condena en cuanto a las costas procesales".

            Segundo. Contra ella interpuso la demandada recurso de apelación, que se admitió en ambos efectos, y, una vez emplazadas las partes, se elevaron las actuaciones a este Tribunal, en el que, seguido el procedimiento legalmente ordenado, se señaló el pasado día veinticuatro del actual para la vista, que se celebró con asistencia de ambas que solicitaron la apelante la revocación de la sentencia recurrida en el sentido de atribuir a la esposa la vivienda que fue domicilio conyugal y la apelada su confirmación.

            Tercero. Actuó como ponente el Iltmo. Sr. D. Dámaso M. Brañas Santa María.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

            Primero. Se aceptan los primero y tercero de la sentencia apelada y se rechaza el segundo.

            Segundo. Dado el alcance del único recurso de apelación interpuesto contra la sentencia y habida cuenta también de que se abandonó tácitamente el interpuesto contra el auto dictado el treinta de mayo pasado, respecto al que no se hizo petición alguna en esta instancia, el ámbito de conocimiento de la Sala queda limitado al único punto en disputa, que es la atribución del uso de la vivienda que fue domicilio conyugal Conviene recordar que el divorcio genera una situación jurídica nueva y distinta de la separación matrimonial y las medidas se adoptan "ex novo" (artículo 91 del mismo Código), por más que puedan ser idénticas a las establecidas en la sentencia de separación, a salvo los efectos irrepetibles de ésta como la disolución de la sociedad de gananciales; por tanto no se trata de modificar las aprobadas en ésta, sino de "sustituirlas" (precepto últimamente citado), aunque se mantengan las mismas o parte de ellas.

            Tercero. La motivación de la sentencia recorrida es insuficiente para fundar su decisión, porque arranca de un supuesto equivocado, al basarse en que no se oyó al hijo del matrimonio, ya que su audiencia no procede por ser mayor de edad, pero declaró como testigo propuesto por su madre (folio 84); precisamente sus manifestaciones son relevantes en cuanto que, excluida ya la atribución de su guarda y custodia al padre, la única razón determinante de la adjudicación del uso de la vivienda a éste en la sentencia de separación que podría subsistir es la de facilitar su convivencia con el hijo en los períodos en que regresaba a España (folio 20 fundamento quinto). Así pues ha de considerarse la situación actual a la luz de los criterios del artículo 96 del Código Civil; en primer lugar está probado que el apelado no ocupó, cuando no está en el extranjero, el que era domicilio conyugal (respuestas del hijo a las tercera y cuarta y sus repreguntas y a la A) a la séptima, corroboradas por las de su abuela a las décima y sus repreguntas A) y B) y alas repreguntas a las duodécima y decimotercera) y que tampoco lo habita su hijo, que vive en el domicilio de sus abuelos desde la separación (respuestas de aquél a la segunda y su repregunta B), a la A) a la quinta, confirmadas por las de su abuela a la C) a la primera y a la pregunta undécima, sin que lo contradiga la respuesta de la demandada a la sexta, que se refiere a la casa de los abuelos o, como mínimo, es equívoca); también lo está que, cuando su padre vuelve a España, no convive con su hijo, con el que tiene contacto esporádico (respuestas de éste a la séptima y sus repreguntas B) y C); por tanto decae la razón tenida en cuenta en la sentencia de separación. En consecuencia el conflicto ha de resolverse de acuerdo con el criterio de la titularidad del interés más necesitado de protección; sin duda no lo es el del Sr.  por lo antes señalado, que priva "a fortiori" de fuerza suasoria la razón empleada en la sentencia recorrida de sus estancias temporales en España, precisamente porque su propia conducta al respecto demuestra de modo concluyente su falta de necesidad, que, al menos, impediría que se le adjudicase el uso de la antigua vivienda conyugal; por el contrario, la apelante, aunque reside en Vigo desde 1997 (su respuesta a la posición primera), no tiene otra vivienda propia ni en dicha ciudad ni en Muxía (documental de los folios 75 y 77 y testifica) a la decimocuarta y su repregunta), no está dada de alta en el impuesto sobre actividades económicas (documental de los folios 76 y 77), estaba desempleada sin percibir prestación (documental del folio 72), recibe aluda económica de sus padres (testifica) a la decimoquinta y su repregunta), su finta imponible del ejercicio de 1998 ascendio a menos de ochocientas mil pesetas (documental del folio 74) y hace frecuentes visitas a sus padres y a su hijo (testifica) a la quinta y su repregunta B), que trata que se relacione con su hermana menor que vive con ella (testifica) a la sexta), datos que configuran la presencia de un interés legítimo y la escasez de medios de su titular, sin que, por lo antes razonado, admita parangón con el de su ex-marido. Ahora bien, de acuerdo con el precepto invocado, procede limitar temporalmente la atribución hasta que se produzca la liquidación de la comunidad ganancial, que cualquiera de las partes podría promover, de no mediar acuerdo entre ellas, en ejecución de la sentencia de separación.

            Cuarto. Las costas de apelación se rigen por el artículo 896 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

            VISTOS los artículos citados y demás de aplicación

            En nombre de S. M. El Rey

 

FALLAMOS:

 

            Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la demandada, revocamos parcialmente la sentencia apelada en el sentido de atribuir a Dª. María Mercedes  el uso de la que fue vivienda conyugal hasta que se produzca la liquidación de gananciales, la confirmamos en lo demás y no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta instancia. Devuélvanse los autos, con certificación presente, que es firme, al Juzgado de procedencia.

            Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.