Sentencia Civil Nº 450/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 259/2004 de 08 de Julio de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00450/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ SANTIAGO DE COMPOSTELA, 96

Tfno.: 913978913-4 Fax: 913978915

N.I.G. 28000 1 7003455 /2004

Rollo: RECURSO DE APELACION 259 /2004

Proc. Origen: SEPARACION CONTENCIOSA 946 /2002

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 22 de MADRID

De: Luis

Procurador: ISABEL DEL PINO PEÑO

Contra: Beatriz

Procurador: PILAR GEMA PINTO CAMPOS

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galan Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a Ocho de Julio de dos mil cuatro.

La Sección Vigésimo Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos de Separación nº 946/02 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid, seguidos entre partes:

De una, como apelante, D. Luis, representado por la Procuradora Sra. Del Pino Peño.

De otra, como apelada, Dña. Beatriz.

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 14 de Julio de 2003 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO:

Que estimando la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales señora Doña PILAR GEMA PINTO CAMPOS, en nombre y representación de Doña Beatriz, contra Don Luis, en los autos número 946/2002-E, debo decretar y decreto la separación de los citados cónyuges, suspendiéndose su vida común y cesando la posibilidad de vincular uno bienes del otro en el ejercicio de la potestad doméstica.

Que igualmente debo acordar y acuerdo la adopción de las medidas definitivas que a continuación se relacionan:

Primera: La patria potestad sobre el hijo menor de edad, Baltasar, se ostentará y ejercerá conjuntamente por ambos progenitores.

Segunda: La guarda y custodia del hijo menor de edad se encomienda a la madre.

Tercera: No se establece régimen. de visitas paterno-filial alguno.

Cuarta: El uso de la vivienda y ajuar familiar se atribuye al Sr. Luis.

Quinta: La pensión que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de contribución para satisfacer los alimentos de su hijo menor de edad ascenderá a la cantidad mensual de 100 euros, que pagará por adelantado al progenitor custodio dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año, y la actualizará anualmente, son necesidad de previo requerimiento alguno, en la misma proporción que varíe el índice de precios al consumo, con efectos del primero de enero y a partir del año 2004.

La mitad de los gastos extraordinarios, de naturaleza necesaria, del hijo menor de edad se abonará por el progenitor no custodio siempre que subsista la pensión alimenticia y se recabe su previo consentimiento para efectuar tales gastos o, en su defecto, la previa autorización judicial.

Sexta: La sociedad de gananciales se disolverá una vez alcance firmeza la presente resolución.

No se hace expresa imposición de costas en esta instancia.

Una vez firme la presente resolución, comuníquese de oficio al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio de los litigantes.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Juzgado dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Luis presentando en el escrito de alegaciones los motivos de impugnación.

Del mismo se dio traslado a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad, se acordó señalar Deliberación, votación y fallo para el día 5 de Julio de 2004 del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de D. Luis se alzó contra la sentencia de instancia en materia de pensión alimenticia reclamando la revocación de la pensión por valor de 100 euros fijada a favor de Baltasar, mientras que la parte apelada solicitó la confirmación con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en relación con la pensión alimenticia fijada en la sentencia recurrida hay que tener presente que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno- filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia (artículo 1319 y 1362 del Código Civil) y los recursos y disponibilidades del guardador (artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (artículo 103 y 1438 del Código Civil), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 1 de Febrero de 1982).

El demandado ya está en condiciones de generar ingresos propios trabajando con el taxi con una licencia de su propiedad, así en el interrogatorio que obra al folio 107 reconoció que algún día gana 60 euros y otros días 90 euros, y con los ingresos que obtiene debe hacer frente a sus propias necesidades debiendo señalarse en este punto que tiene atribuido el uso de la vivienda familiar.

Por otra parte la demandante también puede contribuir al sostenimiento del hijo, así en la demanda se afirma (hecho séptimo) que trabajaba para la empresa denominada Cervecerías Salgado S.L., percibiendo un sueldo mensual de 165000 pesetas brutas, incluida la prorrata de las pagas extras y que en el momento de interponerse la demanda se encuentra cobrando el subsidio de desempleo, especificándose (hecho noveno) que los ingresos que percibe del Instituto Nacional de Empleo ascienden a unos 600 euros, y en el interrogatorio (folio 107) la propia demandante manifestó que tuvo que dejar su trabajo en una cervecería porque el demandado iba a buscarla allí y que va a empezar el martes a trabajar por dos meses.

La demandante admitió en el interrogatorio que sacó cuatro millones y medio de dos cuentas comunes, pero ello no puede determinar la estimación de la pretensión de la parte apelante dado el carácter incondicional de la obligación alimenticia con respecto a los hijos menores, sin perjuicio de su repercusión en el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales, máxime teniendo en cuenta, que dicho dinero fue destinado a que el hijo Fidel comprara un piso (vid documento registral que obra al folio 122), pero no a la satisfacción directa de las necesidades del hijo Baltasar.

Ahora bien el hijo Baltasar admitió en la exploración que acompaña a veces a su hermano de electricista, que ahora mismo no estudia y que piensa empezar a estudiar el nuevo curso, admitiéndose por la parte apelada esta manifestación que interpreta en el sentido de que ayudaba a su hermano mayor, por lo que teniendo en cuenta esta circunstancia y el carácter preferente de la obligación alimenticia con respecto a los hijos menores, procede acordar la suspensión de la obligación alimenticia en los meses que este hijo trabaje y tenga ingresos suficientes lo que se valorará en ejecución de sentencia.

TERCERO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C., no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dña. Isabel del Pino Peño en nombre y representación de D. Luis contra la sentencia dictada el 14 de Julio de 2003 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid en los autos 946/02 seguidos a instancia de Dña. Beatriz contra el antedicho debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la citada resolución en el único sentido de acordar la suspensión de la pensión alimenticia en los meses que el hijo Baltasar trabaje y tenga ingresos suficientes, lo que se valorará en ejecución de sentencia, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés; doy fe.