Sentencia Civil Nº 450/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 448/2007 de 03 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00450/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000448 /2007

NÚMERO 450

En OVIEDO, a tres de Diciembre de dos mil siete, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta

por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 448/2007, en autos de Modificación de Medidas nº 116/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número uno de Mieres, promovido por DON Everardo demandante en primera instancia, contra DOÑA Flora , demandada en primera instancia, siendo parte el MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número uno de Mieres dictó Sentencia con fecha dos de julio de dos mil siete , cuya parte dispositiva dice así: 1. Que desestimando la demanda de Modificación de Medidas Definitivas interpuesto por la representación procesal de D. Everardo debo absolver y absuelvo a Doña Flora de todos los pedimentos formulados en su contra. 2. No ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes, abonando cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día veintisiete de Noviembre de dos mil siete .-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda promovida por D. Everardo , en la que insta la modificación de medidas definitivas aprobadas en sentencia de divorcio dictada el 28 de julio de 2.004, en autos 205/04 del Juzgado De Primea Instancia número uno de Mieres.

Recurrida la sentencia por la parte actora la apelación reproduce las alegaciones de la instancia.

SEGUNDO.- Insta el apelante la modificación de la pensión de alimentos a satisfacer a sus hijos menores, Iván, nacido el 13 de enero de 1.992 y Sergio el 29 de junio de 1.993, que en el convenio de separación de 8 de octubre de 2.001 fijaban en 20.000 pesetas/mensuales para cada uno de ellos; así como otra cantidad igual coincidiendo con las pagas extraordinarias de Navidad Semana Santa y verano. Cantidades que desde el 1 de noviembre de 2.002 se han debido ir actualizando en función de las variaciones del IPC; y que se ha mantenido en la sentencia de divorcio.

En lugar de esas prestaciones pretende el apelante que se sustituya por el abono del 20% de sus ingresos netos mensuales, aduciendo para justificar su pretensión la existencia de un cambio sustancial y a peor en sus ingresos y disponibilidad económica. Alegación que no quedó acreditada en la instancia y tampoco ahora en el recurso.

TERCERO.- Queda probado que al tiempo de la separación el apelante trabajaba para Supermercados "El Árbol" y que posteriormente ha cambiado de centro de trabajo haciéndolo para " DIRECCION000 CB CCC". Indudablemente cualquier persona es libre de cambiar de trabajo y de centro laboral, si bien como apunta la otra parte litigante, lo normal es que esos cambios voluntarios de puesto de trabajo se hagan por obtener alguna ventaja ya sea de tipo salarial, horaria o de otra índole.

Cuando trabajaba para "El Árbol", según apunta el recurrente en el hecho primero de la apelación obtenía unos ingresos netos de ochocientos euros. En el acto del juicio habla de unos ingresos mensuales entre setecientos treinta y cinco y ochocientos euros, lo que desvirtúa la eficacia probatoria de la nómina que aporta como documento cuatro de la demanda, en la que además se recogían conceptos que más parecen obedecer a un finiquito que a una nómina habitual, siendo esa la única razón que justifica la obtención de una retribución superior a la que normalmente obtenía.

Según la actual nómina que aporta percibe unos ingresos líquidos de 513'04 euros, si bien omite que esa cantidad es el resultado de descontar a los ingresos brutos no sólo lo que se le retiene en concepto de IRPF, cantidad que ignoramos si es lo que abona definitivamente a la Hacienda pública o si por el contrario posteriormente se le devuelve algo, asimismo se le descuentan los seguros sociales, pero también hay un descuento de 352'40 euros en concepto de embargo de salario, para satisfacer deudas contraídas por el apelante, pero que indiscutiblemente constituye una retribución salarial a tener en cuenta. En consecuencia sus ingresos líquidos son de 865'64 euros, ignorando si además percibe alguna paga extraordinaria. En consecuencia no se observa variaciones sustanciales en sus ingresos respecto de la situación preexistente cuando los litigantes fijaron de común acuerdo la pensión de alimentos.

Tampoco existe razón alguna que justifique el modificar la pensión a satisfacer en concepto de alimentos pasando de una cuantía fija a un porcentaje, variación que no ofrece mayores ventajas, porcentaje que en ningún caso sería el que propugna el apelante sino, que debería mantenerse la misma proporcionalidad que ha existido hasta el presente.

CUARTO.- No obstante la desestimación del recurso, dadas las dudas de hecho que puede suscitar la cuestión litigiosa a la vista de los ingresos de los que goza el apelante, se considera procedente hacer uso de la facultad prevista en el inciso final del apartado primero del artículo 394 de la LEC y no hacer especial pronunciamiento en materia de costas de la apelación.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por D. Everardo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Mieres en el Juicio de Modificación de Medidas 116/07 . Se confirma íntegramente la sentencia apelada, sin hacer especial pronunciamiento de las costas causadas en esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.