Sentencia Civil Nº 450/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 237/2007 de 18 de Julio de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Decimoséptima

ROLLO Nº 237/2007-C

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 175/2005

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 450/07

Ilmos. Sres.

D. FRANCISCO VALLS GOMBAU

Dª. AMELIA MATEO MARCO

Dª. MARIA DOLORS MONTOLIO SERRA

En la ciudad de Barcelona, a 18 de julio de 2007.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 175/2005 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Barcelona, a instancia de Cdad. Propietarios Calle DIRECCION000 nº NUM000 de Barcelona y Dª. Silvia , contra D/Dª. Jose María ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de diciembre de 2006, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE DIRECCION000 NUM000 DE BARCELONA y de Dña. Silvia , contra D. Jose María , debo condenar y condeno a dicho demnadado a demoler las obras realizadas ilegalmente devolviendo el patio y los elementos comunitarios afectados por tales obras a su estado originario, y a reparar y restaurar los elementos dañados en el local de la Sra. Silvia como consecuencia de dichas obras, y en ambos casos, si el demandado no cumplierea voluntariamente las antedichas condenas de haer, se autoriza a los actores para realizar dichas obras a costa del demandado, lo que se efectuará en fase de ejecución de sentencia. Todo ello con imposición al demandado de las costas procesales causadas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 25 de junio de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO VALLS GOMBAU.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, y

PRIMERO.- El demandado D. Jose María interpone recurso de apelación que basa, en síntesis, en los tres motivos siguientes:

1.- Error de hecho en la valoración de la prueba al estimarse por la sentencia apelada que las obras realizadas en su vivienda (terraza a nivel) constituyen modificaciones de elementos comunes cuando, en puridad técnica, se trató de modernizar unas antiguas y simples dependencias que hacían funciones de aseo, por un moderno y funcional cuarto de baño.

2.- Infracción de la doctrina de los actos propios puesto que la Comunidad actora mediante consentimiento tácito había aceptado las obras antiguas y dicho consentimiento ha de extenderse a las nuevas por ser simplemente de adaptación, y

3.- Indebida estimación de la indemnización de los daños y perjuicios reclamados que han de ser abonados por el recurrente cuando los mismos han sido causados por filtraciones en bajantes comunitarios a las que resulta ajeno el demandado y que no pueden serle imputables.

SEGUNDO.- 1.- Con carácter previo a la resolución de la cuestión planteada, deben efectuarse una serie de precisiones sobre la calificación como elemento común de la terraza del piso principal segunda (ubicada en el patio de luces comunitario) sobre la que se ha realizado la obra controvertida. A dichos efectos, hemos de reseñar que la calificación de las terrazas como elemento común o privativo, si se encuentran "a nivel", es decir, presentan una continuidad con el resto de la vivienda ha sido objeto de polémica doctrinal y controversias. En principio, debe considerarse como privativa, pues el hecho de tener salida propia y encontrarse dentro de los límites del piso y superficie comporta dicha calificación. Ahora bien, aunque se trata de suelo que es exclusivamente utilizado por el dueño del principal debe reputarse también como "techo" del edificio que se corresponde con un elemento común como ha señalado reiterada jurisprudencia -- SSTS. 9 Ene. 1984, 3 Jul. 1989, 14 Oct. 1991 ....-- que declara que aun cuando las terrazas no vienen recogidas "nominatim" en el art. 396 CC ., como elemento común, refiriéndose expresamente al vuelo y cubiertas, se trata de una enumeración solo indicativa que no contiene un "numerus clausus" definitorio de los elementos comunes de la propiedad horizontal.

En dicho sentido, la STS. 29 Jul. 1995 afirmaba que las terrazas que sean la cubierta de todo o parte del inmueble -- estas últimas llamadas terrazas a nivel-- tienen, en principio, la conceptuación legal de elementos comunes del edificio, pues así lo establece el art. 396 CC al mencionar entre ellos a las cubiertas (STS. 10 Feb. 1992 ). Sin embargo, al no tratarse de una enumeración, de ius cogens, sino de ius dispositivum (SSTS. 23 May. 1983 y 17 Jun. 1988 ), permite que bien en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, o bien por acuerdo posterior de la comunidad de propietarios -- siempre que dicho acuerdo se adopte por unanimidad--, pueda atribuirse carácter de privativos - desafectación -- a ciertos elementos comunes que no siéndolo por naturaleza o esenciales, como el suelo, las cimentaciones, los muros, las escaleras ... , lo sean sólo por destino o accesorios, como los patios interiores, las terrazas a nivel o cubiertas de parte del edificio (SSTS. 27 Feb. 1987, 5 Jun. y 18 Jul. 1989 ). Mientras ello no se produzca -- desafectación en el propio título constitutivo o por acuerdo unánime posterior de la comunidad -- ha de mantenerse su calificación como comunes.

2.- No producida la citada desafectación se trata de un elemento común y en consecuencia las obras efectuadas en dicho patio o terraza han de quedar amparadas por la autorización de la Comunidad. Cuestión distinta que luego abordaremos, es si existió consentimiento tácito de la comunidad o si se trataba de obras de adaptación de elementos anteriores y que solo se pretendió modernizar unas antiguas dependencias.

TERCERO.- Hemos de rechazar el argumento revocatorio de que existió un consentimiento tácito, pues consta en autos que la Comunidad de Propietarios requirió en forma reiterada y expresa al demandado para que paralizara las obras en el patio, presentando denuncia en el Ayuntamiento y siendo objeto de continuos debates en las reuniones de las Juntas de Propietarios desde 2001 hasta la actualidad, como se justifica con los documentos presentados con la demanda y se infiere de las pruebas practicadas en el juicio oral.

También se afirma que ha de inferirse el consentimiento tácito pues se trata de obras que son simplemente de adaptación de otras anteriores. No obstante, ha de significarse que la sustitución de unas planchas onduladas de fibrocemento por la cubrición prácticamente total del patio de luces mediante obras que son sujetadas por un pilar y las paredes de carga del patio, consistentes en la formación de una solera formada por piezas cerámicos de tipo machihembrado de gran formato, tal como consta y se aprecia en las fotografías unidas a f. 27 ss., no pueden considerarse de simple modernización o adaptación sino de nueva planta que requerían, en todo caso, permiso de la Comunidad de Propietarios.

A dichos efectos, ha de reseñarse que tal como se expone, acertadamente, en el fundamento segundo de la sentencia apelada, por aplicación de los arts. 7, 9, 12 y 17. 1 LPH en tanto que el propietario de cada piso podrá modificar los elementos privativos con unos límites ( no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estados exteriores o perjudique los derechos de otro propietario) dando cuenta al Representante de la comunidad , en el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna, sin permiso comunitario.

Por lo expuesto, procede rechazar el segundo de los motivos del recurso deducido relativo a la existencia de un consentimiento táctico y la necesidad de consentimiento de la Comunidad de Propietarios para la realización de obras en elementos comunes.

CUARTO.- Tal como se desprende de los reportajes fotográficos unidos con el informe pericial presentado por los actores, se observa como en forma progresiva se van realizando las obras y muestran con claridad la envergadura y características de los trabajos consistentes en la colocación de cinco piezas de machihembrado que se apoyan en rozas horizontales practicadas en las paredes maestras del patio y en un perfil metálico que descansa en la pared del patio y en el pilar central de ladrillo construido en el centro aproximado del mismo.

Con independencia de las cargas que resista dicho pilar, es indiscutible que para la colocación de las piezas han debido realizarse diversas sujeciones en las paredes del patio que ni resultan procedentes y son potencialmente dañinas para dichas paredes, tal como se reseña por el informe pericial de la actora, ratificado en el juicio oral. La licencia municipal obtenida no las legaliza, sino que, como se añade en el informe se trata de obras no cubiertas por dicha licencia que, a entender del testigo-perito D. Jose Pedro tampoco sería legalizables.

No puede tampoco entenderse que sea una simple adaptación de las anteriores obras, y que por su entidad no pueden estimarse, tal como se señala por el perito presentado por la demandada Sr. Ranera, se trate de una sustitución de placas de fibrocemento por las actuales. Nótese que se ha precisado de una obra de fábrica con apoyo y realización de regatas en las paredes del patio como el pilar construido, procediendo, por ende, la desestimación del primero de los motivos del recurso interpuesto al rechazarse que se trata de una simple adaptación de obras anteriormente existentes.

QUINTO.- La cuestión de los daños y perjuicios causados por las filtraciones en el local tienda 2ª del edificio como consecuencia de las reseñadas en el piso principal 2ª del demandado, resulta discutible pues consta justificado que proceden de bajantes comunitarios. Lo que ha de dilucidarse es si dichas filtraciones de bajantes comunitarios se han producido o desencadenado como consecuencia de las obras realizadas por el demandado o lo son por la propia antigüedad del edificio.

Al respecto, ha de indicarse que en el patio comunitario hay dos bajantes, uno de ellos, en el que desaguan las cocinas y en otro las aguas sucias de los baños. Al respecto, el perito de la demandada señala que " .. las aguas sucias y fecales del cuarto de baño son dirigidas al bajante situado al fondo del baño sin haber modificado en absoluto el bajante situado en el ángulo izquierdo saliendo al patio, que al parecer provoca fugas en los bajos inmediatamente anteriores" (f. 107). Nótese que el demandado ha instalado un baño (water) en las obras realizadas que van a parar a uno de los bajantes comunitarios y que de las pruebas practicadas, a entender de la Sala, tal como afirmó el perito-testigo de la demandante en el acto del juicio, son las que han desencadenado las actuales filtraciones y que se infieren de diversos datos que fueron expuestos por dicho perito como son la configuración de los bajantes, la posición y cercanía del water, su ubicación y el haber realizado alteraciones que se pueden observar en las fotografías observadas en el Anexo 3 de su informe. Aunque alguno de los daños tiene una cierta antigüedad, las obras realizadas por el demandante tampoco son recientes (del año 2001) y han sido objeto de continuas discusiones entre los litigantes, procediendo, por ende, la confirmación de la sentencia por entender que fueron las obras realizadas por el demandado las que determinaron la definitiva aparición de las filtraciones que causaron los daños y perjuicios que han de ser indemnizados, como se desprende de la declaración del testigo-perito Sr. Jose Pedro .

Por lo expuesto, procede rechazar el tercero de los motivos del recurso interpuesto.

SEXTO.- Han de imponerse las costas de la alzada a la parte recurrente al rechazarse su recurso, de conformidad con el art. 398 en relación con el art. 394 LEC .

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jose María , contra la Sentencia dictada en fecha de 11 de Diciembre de 2006, por la Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia num. 3 de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.