Sentencia Civil Nº 450/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 385/2007 de 19 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados:

Don Angel Sanabria Parejo y

Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 4 de Chiclana de la Frontera

Asunto núm 353/2006

Rollo de apelación núm 385 / 2007

S E N T E N C I A Nº 450/2007

En Cádiz a diecinueve de septiembre de dos mil siete.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS DE MENORES seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado , cuyo recurso fue interpuesto por Encarna y por David siendo parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Sra. Juez de Primera Instancia núm 4 de Chiclana de la Frontera con fecha 20 de febrero de 2007 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando sustancialmente la demanda planteada por Doña Encarna , representada por Sr. Procurador de los Tribunales Cossi, contra don David , representado por Sra. Procurador de los Tribunales, De los Santos, declaro el derecho del menor Jesús María a percibir alimentos y asistencia económica a cargo del padre, hasta que el menor cumpla la mayoria de edad en la cuantía de 250 euros mensuales, cantidad que será actualizable anualmente conforme a las oscilaciones que anualmente experimente el IPC. Dicha entrega se llevará a efecto los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la madre. Asimismo deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios del menor previa su justificación.

Se elevan a definitivas el resto de las medidas acordadas en auto de fecha 23 de Noviembre de 2006 .".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia, transcurrido el término de emplazamiento y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal, luego de señalarse día para la deliberación y votación.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso formulado por Encarna .-

La divergencia de la parte apelante en orden a la resolución de instancia descansa sobre la base de dos puntos: el primero, la fijación del percibo de alimentos hasta que el menor cumpla la mayoría de edad; y segundo, la no retroactividad de los alimentos fijados a la fecha de la interpelación judicial.

En relación con la primera queja, la misma ha de merecer acogida por cuanto que la mayoría de edad no es causa de extinción de la obligación de alimentos y no está contemplada como tal en el artículo 152 , que señala que cesa dicha obligación cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia, lo que es palmario cuando ( y hablamos de un futurible) se pretende estudiar una carrera Universitaria que precisamente se inicia, normalmente, una vez alcanzados los dieciocho años.Es más, el artículo 142 señala que los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

El motivo ha de merecer acogida.

El segundo gira en torno a la retroactividad o no de los alimentos acordados en la sentencia. Al respecto cabe decir que tratándose de alimentos reclamados por la vía del art. 148 del CC ., es decir, alimentos entre parientes, la cuestión es clara y no requiere interpretación alguna, pues el propio precepto señala como "dies a quo" de la prestación el de la propia interpelación judicial. Ahora bien, tratándose de pensiones alimenticias reconocidas en procedimientos matrimoniales, la doctrina de las Audiencias se encuentra dividida, encontrándonos resoluciones que optan por la solución análoga a la del art. 148 y otras que consideran que las pensiones alimenticias se devengarán no desde el momento de la demanda sino desde el de la sentencia, pues para el ínterin se concibieron las medidas provisionales y provisionalísimas. Para la Sala, la primera de las soluciones es la más aconsejable, a falta de específica previsión legal por diversas razones, muchas ya señaladas por otras Audiencias y otras que a continuación expresaremos. Entre las primeras, la naturaleza de la obligación de alimentos, de carácter legal en tanto que basada en el hecho de la procreación, por lo que la sentencia no la constituye sino que meramente la declara; la inexistente diferencia dogmática entre los alimentos entre parientes y sus derivados de la situación de crisis matrimonial; el diferente tratamiento, inadmisible, que resultaría entre la pensión de alimentos derivada de una separación o divorcio y la derivada de la ruptura de una relación more uxorio, que se regiría por el 148 del CC. Además de las razones anteriores, cabria añadir una interpretación de la norma acorde con el interés más necesitado de protección, que es en primer lugar el de los hijos, principales beneficiarios de las pensiones alimenticias. Además, cabria añadir un argumento que no se ha encontrado en resoluciones de otras Audiencias pero se considera de interés: permitiendo el art. 93 del CC., tras la reforma de 15 de octubre de 1990 la fijación de alimentos en la sentencia, no solo a favor de los hijos menores sino también a favor de los mayores de edad o emancipados que convivieran en el hogar familiar y carecieran de ingresos, estos se regularán según dicho precepto por los arts. 142 y siguientes del CC ., es decir, para los alimentos a favor de los hijos mayores el Código hace una remisión en bloque al título VI del libro I del CC., relativo a los alimentos entre parientes, (donde se ubica el art. 148 ) siendo de todo punto absurdo que la misma sentencia reconozca alimentos a los hijos mayores desde la fecha de la demanda por aplicación del art. 148 y a los menores desde la fecha de la propia sentencia.

Como señala la AP. Barcelona en sentencias citadas en el recurso, la naturaleza de la obligación de alimentos de los padres para con sus hijos nace del hecho mismo de la procreación y se configura por la Ley como obligación legal, y que, por ende, no puede ser constituida por sentencia, sino declarada, y de ahí que, como toda obligación que deriva de un hecho jurídico o de un acto jurídico, tiene que producir sus efectos, en tanto que afirmados y reconocidos por una sentencia, desde la fecha de la acción, es decir, desde la presentación de la demanda. Históricamente este es precisamente el contexto del artículo 148 del Código Civil , cuya redacción original se mantiene en la actualidad, la cual se corresponde a un momento cronológico en que las reclamaciones de alimentos por razón de la generación biológica se canalizaban a través del juicio declarativo correspondiente, en estricta observancia de lo dispuesto en el artículo 1615 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el 1609 de la misma, que configura el procedimiento - aún más antiguo- de alimentos provisionales. De otra parte, la distinción entre alimentos entre parientes y alimentos derivados de situaciones de crisis convivenciales, que ciertamente ha tenido mas o menos fortuna desde la definitiva regulación de la separación y del divorcio por la reforma de la Ley de 7 de julio de 1981 , no tiene dogmáticamente sentido, ni tampoco, en la realidad social actual

SEGUNDO.- Recurso formulado por David .-

La meritada impugnación descansa sobre dos pilares: el primero, en el quantum de la pensión de alimentos concedido al hijo común; el segundo, en que la ocurrencia de un hecho nuevo trastoca las medidas acordadas en la sentencia en relación con el régimen de visitas, comunicación y estancia que se había adoptado en la resolución debatida por acuerdo de ambos progenitores.

Comenzando por el último de los dichos, es palmario que en el ámbito del derecho de familia no existe la preclusión de hechos nuevos y de pruebas que vengan a corroborarlos por la potisima razón de que se pretende dictar una resolución ajustada a la situación fáctica existente al momento en el que el Tribunal ha de adoptar la decisión. En dicho sustento se apoya la redacción del artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando señala que los procesos a que se refiere este título ( Capacidad, filiación, matrimonio y menores) se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieran sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento." Ahora bien, una cosa es que se permita a la parte alegar y acreditar un hecho de trascendencia para la decisión en cualquier momento ( tanto en la instancia como en la alzada) y otra distinta es que quepa pretender una modificación de un régimen de visitas y comunicaciones, serio y debatido hasta el punto de existir un acuerdo entre los progenitores, por la simple alegación por el apelante sin que ello esté sustentado en una prueba que ni siquiera se ha pedido aun cuando fuera extemporáneamente. Traemos ello a colación por cuanto que si bien es un hecho nuevo de incidencia en el régimen acordado el posible traslado de la madre con su hijo a Algeciras, nada se ha intentado por la representación y defensa del progenitor no custodio de cara a acreditar tan trascendental dato. Es por ello que la Sala no puede por aquella simple alegación, entrar a examinar un hecho no acreditado debidamente. Pudiendo la parte, de ser cierto, instar la modificación del régimen establecido en el procedimiento correspondiente, si no existe una deseable buena relación inter partes que permita, entre tanto se dirime, un cambio de facto en dicho régimen que siempre redundará positivamente en la evolución del menor.

El segundo extremo al que se sujeta el recurso de apelación de David es la cuantía de la pensión de alimentos. Es claro que como ha tenido ocasión de señalar esta Sala en no pocas ocasiones, que el hecho que se establezca una pensión de alimentos para el progenitor no custodio no releva al custodio de la obligación de satisfacer la suya en la medida que alcancen las posibilidades, que en lo que al caso atañe constatado queda que tiene incluso un nivel superior de ingresos. Por ello atendido a que ambos tienen ingresos, el establecimiento con carácter ordinario para el menor de una pensión de doscientos euros mensuales a satisfacer por el progenitor no custodio y la mitad de los gastos extraordinarios, constituye una cantidad adecuada a la edad del menor, habida cuenta que la progenitora que tiene la custodia tiene la obligación de aportar una cantidad al menos igual a la señalada, y a salvo los gastos extraordinarios, se considera suficiente la suma de ambas para atender sus necesidades ordinarias

TERCERO.- No procede hacer especial imposición de las costas ocasionadas en la presente alzada.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por Encarna y parcialmente el formulado por David contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 4 de Chiclana de la Frontera en el juicio de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN, en lo siguiente: los alimentos que se establecen en una cuantía de doscientos euros mensuales se deben desde la fecha de la presentación de la demanda sin que tengan como límite la mayoría de edad del alimentista. No ha lugar a hacer especial imposición de las costas ocasionadas.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con la prevención de ser firme por no caber contra ella recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

E./