Sentencia Civil Nº 450/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 553/2007 de 13 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00450/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 553/07

Asunto: VERBAL 435/06

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 DE LALIN

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.450

En Pontevedra a trece de septiembre de dos mil siete.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 435/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Lalín, a los que ha correspondido el Rollo núm. 553/07, en los que aparece como parte apelante- demandante: Dña. Trinidad , representado por el procurador D. PEDRO ANTONIO LÓPEZ LÓPEZ y asistido por el Letrado D. LUIS BENJAMIN GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, y como parte apelado-demandado: Dña. Patricia , no personado en esta alzada, sobre recobrar la posesión, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Lalín, con fecha 13 febrero 2007, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimo la demanda interpuesta por Dña. Trinidad contra Dña Patricia , con imposición de las costas procesales a la parte demandante."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Trinidad se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día trece de septiembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por la apelante Dª Trinidad se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal sobre tutela sumaria de recobrar la posesión nº 435/06 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lalín, que desestimó su pretensión, aduciendo que concurren todos los presupuestos para la estimación de la demanda, en particular la posesión unida a la existencia de actos perturbadores producidos por la parte demandada.

A esta pretensión se opone Dª Patricia aduciendo que el documento privado que presenta la actora no acredita la entrega y sólo puede tenerse por cierta su fecha desde la liquidación del impuesto correspondiente el 19 de abril de 2006. Asimismo que los vendedores del inmueble no tenían su posesión, sino que correspondía a los causantes de la demandada. Existió únicamente una primera posesión de la finca mínima que significó el apoyo de una uralita lo cual inicialmente toleró. Testificalmente se ha acreditado que la actora nunca poseyó la finca y que por su parte no ha realizado acto alguno perturbatorio sino defensivos de su titularidad.

SEGUNDO.- Obra en la resolución de instancia, Fundamento Jurídico segundo, una correcta mención sobre los requisitos que debe cumplir el ejercicio de la tutela sumaria de la posesión, en esencia que asiste a todo poseedor, de conformidad con lo preceptuado en el art. 446 del Código civil , el derecho a ser respetado en su posesión; y si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido por los medios que las leyes de procedimiento establezcan, entre los que cabe enunciar, en la medida en que se incorporaban al art. 1.651 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881 los denominados "interdictos de retener y recobrar la posesión", procedimientos sumarios dirigidos a reprimir las actuaciones de mero hecho que, imputables a tercero, perturben, menoscaben o generen la extinción o despojo de la posesión o tenencia disfrutada; de manera similar el actual artículo 250 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece la procedencia del juicio verbal para el ejercicio de las acciones a través de las que se pretenda la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute. Se vienen acogiendo como elementos o requisitos indispensables para éxito de esta modalidad de acción los siguientes: a) El acreditamiento por el actor de la posesión jurídica o mera tenencia de la cosa de la que afirma haber sido despojado; b) La realidad de tal despojo, que ha de ser verificado a través de actividad presidida por un "animus spoliandi" y concretarse en hechos materiales conducentes a la privación, total o parcial, del goce de la cosa poseída, o la alteración del status anterior que se pretende restaurar a través de la acción interdictal; c) La correcta, plena y exacta identificación y delimitación del ámbito material de lo poseído, y la real extensión cuantitativa de lo sustraído, no bastando conjeturas, indeterminaciones o apreciaciones meramente subjetivas; d) Prueba del despojo por la parte promotora del interdicto, a tenor de lo previsto con carácter general en el Art. 217.2 y 3 actual de la LEC; e) La interposición de la demanda interdictal antes del transcurso de un año desde el momento en que se cometió el presunto despojo, pues tras ese plazo el que se dice despojado ha perdido conforme a Derecho su posesión (art. 460.4 del Código Civil ).

Por la propia naturaleza de la acción interdictal no interesa pues tanto examinar, en este tipo de procedimiento, los aspectos atinentes a la titularidad dominical del objeto sobre el que recaen, (cabida, linderos, etc.), como aquellos otros afectantes a la posesión, en cuanto se constituye ésta como autónomamente protegible frente a actuaciones de perturbación o despojo emanadas y al margen de los procedimientos que el ordenamiento jurídico dota en favor de quien crea ostenta un mejor derecho posesorio, dimane o no éste directamente del de dominio o de cualquier otro derecho real. En ningún caso gozan de protección interdictal, al no afectar ni poder constituirse a su vez en posesión, propiamente dicha, los actos meramente tolerados y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor o con violencia (art. 444 del C.C .).

TERCERO.- Se fundamenta la resolución recurrida para desestimar la acción interdictal en la circunstancia de que no ha probado la actora ni el ejercicio tempestivo de la acción ni tampoco concretamente los actos perturbadores, cuestionándose verdaderamente el título para la posesión.

Por nuestra parte entendemos que lo primero que debe probarse cumplidamente y sin ambigüedades es la existencia del estado posesorio. Es cierto que se requiere en la posesión ejercitada, susceptible de esa protección sumaria, que la misma esté cualificada por las notas de permanencia, estabilidad, no siendo suficientes las detentaciones esporádicas, clandestinas o meramente toleradas y aquellas en las que no se acredita que sea la parte demandante quien ostentaba en exclusividad la efectiva disponibilidad concreta y definida del derecho alegado. En tal sentido, no puede asimilarse al despojo de un derecho protegible mediante el interdicto las situaciones meramente ocasionales por razones de vecindad, amistad o mera condescendencia que, a tenor del artículo 444 del Código Civil , no aprovechan a la posesión y ello con la evidente excepción de que la situación de tolerancia implicase una relación estable y definida que conllevase una utilización y disfrute continuado y exteriorizado, sin que, en ningún caso, puedan ampararse usos accidentales o esporádicos, tal y como hemos mencionado anteriormente.

Se presenta la actora en los presentes autos en calidad de propietaria de un inmueble de 28 m2 sito en la parroquia de Vilanova, Lugar de Barreiro conocida como "Detrás da Casa" destinada a era, gallinero y hórreo que linda Norte, Soledad , Sur, más de su propiedad; Este, Soledad y Oeste más de su propiedad. Dicha finca manifiesta que la adquirió en virtud de documento privado de 8 de octubre de 2005, a la Sra. Soledad y que se acompaña a la demanda. Dª Trinidad manifestó que tomó posesión de esta finca cuando colocó el material requiriéndolo Patricia a través de su Letrado de que lo retirase. No sabe exactamente la extensión o amplitud de su resío. Su esposo que también declaró que tomaron posesión de su finca colocando unas uralitas y que entendían de toda la vida que quien les vendió era propietario pero desconoce la extensión de los resíos.

Aduce que a finales de febrero de 2006 la demandada procedió a retirar los materiales depositados por ella así como se adentró en la referida parcela procediendo a la corta de las plantas. Sobre ello Dª Patricia , la demandada, lo niega y manifestó que estuvo en posesión de esa finca y era su propietaria. En febrero la actora depositó unos trozos de uralita en la finca, y ella le dejó pero ella los sacó de allí porque se le comunicó por el Letrado que lo hiciera voluntariamente y no lo hizo.

Dª Soledad , causahabiente jurídico de la actora, declaró que efectivamente le vendió en virtud del documento que se le exhibe y que ese retazo de terreno siempre fue suyo así como de su familia. Últimamente, tenía plantas, y así hasta que la vendió a Trinidad , nunca vio a Patricia ejercitar ningún derecho sobre ella.

Dª Flor manifestó que es vecina y conoce el lugar litigioso y sabía que era de la Sra. Soledad , nunca vio a la demandada. Cada vez pasa menos por allí. En igual sentido el Sr. Luis María , también vecino añadiendo que a la primitiva dueña le fue a arreglar algo al hórreo y por haberlos visto por allí.

D. Diego , colindante de Trinidad manifestó que siempre fue poseída por la familia de Soledad y su familia, antes había un hórreo y un gallinero siempre disfrutado por ésta, sus fincas están retiradas respecto de este terreno porque es un sitio incomunicado, no es lugar de paso. Después aclara que no ha visto a Soledad hacer nada en ese terreno, tanto Patricia como esta podían coger las uvas. El hórreo hace años que está en ruinas.

El Sr. Jon declaró que fue a levantar un plano a instancia de Dª Patricia y vio que el terreno estaba en un estado de abandono aparente y no hay constancia de ninguna plantación. Hay una corredoira desde la casa de Patricia que lleva ese terreno.

D. Ángel Jesús manifestó que fue a hacer unas mediciones sobre el terreno y Trinidad les dijo que se fueran porque era de su propiedad, cuando ellos se trasladaron al terreno litigioso no les dijo nada.

CUARTO.- Considera esta Sala a la vista de lo actuado que subyace en definitiva, entre las partes una cuestión civil de mayor alcance que la mera relativa a la posesión que justifica la interposición de este juicio sumario relativo a la tutela de la posesión, cual es un supuesto de la persona de los litigantes que resulte ser la titular de los 28 m2 discutidos, sin que por esta vía sumaria quepa determinar quien lo es realmente en derecho. Bien es verdad que hemos sostenido, al igual que los letrados de ambas litigantes, que sólo se está discutiendo la posesión, esto es la tenencia de la franja de terreno en cuestión, sin embargo es lo cierto que no cabe duda que la acreditación de la propiedad presupone ab initio aquélla. Ahora bien, nada empece, por otra parte que se detente o se posea un bien inmueble y, sin embargo, no se sea titular del dominio sobre el mismo.

La cuestión estriba en la prueba que en el caso incumbe de Dª Trinidad de que efectivamente se está poseyendo el resío para el que reclama la tutela sumaria, y esta Sala considera, con la juzgadora a quo, que realmente esta prueba, sea de quien sea o pertenezca o no el dominio del mismo, no se ha producido.

La existencia de la posesión protegible no se ha probado en autos a favor de una u otra litigante, piénsese además que la demandada en 2006 ya había advertido a la actora, y reciente compradora a través de su Letrado, que retirase los materiales que había amontonado en su finca, -no es válida en este sentido la consideración acto perturbador propuesta por la apelante en su escrito de recurso-, lo que no viene sino a evidenciar que ella se encontraba legitimada y en posesión de lo que estima que es su finca, de modo que la demandante no puede ampararse en esta misiva para aducir que se ha perturbado su posesión cuando inequívocamente lo que subyace en autos es un conflicto de propiedad y no de posesión puesto que no hay certeza de que la franja litigiosa perteneciese a una u otra de las litigantes sobre la que, y esto es lo decisivo, se hubiera procedido a ejercitar la posesión. La prueba testifical resultó irrelevante al efecto porque de un lado, a quien los testigos (dejando de lado el interesado testimonio de la vendedora de la actora, Sr. Soledad ) consideran o no propietario no es relevante, y de otro lado porque ninguno de ellos había conocido datos reales y ciertos sobre quien había ejercido la posesión en el último año, máxime cuando el inmueble o resío no se halla al alcance de la vista y había de desplazarse al mismo para trabar conocimiento sobre esta cuestión o dato posesorio.

Así las costas y por sus certeros argumentos no procede sino confirmar la resolución de instancia por falta de prueba de los requisitos para la viabilidad de la acción.

QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por la apelante Dª Trinidad representada por la Procuradora Dª María del Carmen Fernández Ramos contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal sobre tutela sumaria de recobrar la posesión nº 435/06 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lalín la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas a la actora.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, Presidente y ponente; D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ y D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ.