Sentencia Civil Nº 450/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 853/2008 de 23 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Decimoséptima

ROLLO Nº 853/2008

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 820/2007

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 TERRASSA (ANT.CI-3)

S E N T E N C I A Nº 450/09

Ilmos. Sres.

Dª. MARIA DOLORS MONTOLIO SERRA

Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER

Dª. MARÍA SANHUJA BUENAVENTURA

En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de julio de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 820/2007 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Terrassa (ant.CI-3), a instancia de RAP. PINTURES I SERVEIS, S.L., contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVDA. DIRECCION000 , N. NUM000 DE TERRASSA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de julio de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de juicio ordinario promovida por RAP PINTURES I SERVEIS,SL, representada por la Procuradora Dª Patricia Maldiney Casassus, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVDA. DIRECCION000 , NUM000 DE TERRASSA, representada por el Procurador D. Jaume Galí Castín, y CONDENO a la demandada a abonar a la actora la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL CIENTO OCHENTA EUROS CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (36.180'95 euros) más los intereses legales desde la interposición de la demanda. Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda reconvencional promovida por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVDA. DIRECCION000 , NUM000 DE TERRASSA, representada por el procurador D. Jaume Galí Castín, contra RAP PINTURES I SERVEIS,S.L., representada por la Procuradora Dª Patricia Maldiney Casasus, y CONDENO A la demandada reconvencional a a) Abonar la cantidad de DIECISIETE MIL CIEN EUROS (17.100 euros) en concepto de penalización por retraso en la ejecución de la obra. b) La reparación de la fachada C debiendo realizar de nuevo los trabajos de pintura. En el supuesto en que no cumpliere su obligación de reparación las obras se efectuarán por la actora reconvencional debiendo RAP PINTURES I SERVEIS,SL abonar el importe de reparación que, conforme al art. 706.2 LEC , se determinará en ejecución de sentencia. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 30 de junio de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los que siguen,

PRIMERO.- La demanda formulada por Rap Pinturas y Serveis SL reclamaba el importe de tres facturas de importe total 38.961,39 euros más 5391,80 euros de IVA correspondientes a las obras encargadas por la demandada Comunidad de Propietarios Avda. DIRECCION000 NUM000 de Terrassa según contrato suscrito el 27 de julio de 2005. La demandada se opuso al pago argumentando la existencia de defectos en los trabajos ejecutados, la facturación de trabajos encargados y no realizados al tiempo que formula reconvención reclamando el importe de 46.650 euros más las cantidades que se devenguen desde la demanda reconvencional y hasta la entrega de la obra pendiente en condiciones, correspondiente en aplicación de la cláusula contractual de penalización por retraso en la finalización de los trabajos contratados. También solicita la condena de la constructora a la reparación de los trabajos defectuosos, concretamente la fachada C y barandillas metálicas

La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente ambas demandas. En cuanto a la demanda principal resuelve a la vista de la prueba practicada que no procede facturar la colocación de los tubos de extracción de gases de las calderas por no haberse realizado, minorando en este importe la reclamación formulada por la actora principal. Y en cuanto a los defectos denunciados concluye que la instalación de la puerta de entrada fue ejecutada defectuosamente, por lo que también minora su facturación, al tiempo que no considera acreditado que los restantes defectos relativos a la claraboya y la baranda de la rampa del vestíbulo fueran causados en ejecución de la obra.

Respecto a la penalización reclamada, la resolución de primera instancia fija el "dies a quo" el 1º de octubre de 2005, atendido el tenor del contrato en el que se fijaba como plazo de finalización el 30 de septiembre. Y establece como periodo de devengo de la penalización del citado 1º de octubre hasta el 6 de marzo de 2006 y del 2 de mayo al 11 de julio de 2006, condenando a la demandada reconvencional al pago de 17.100 euros. En cuanto a los trabajos defectuosos la sentencia no considera acreditado que el defecto de las barandillas derive de la ejecución, condenando exclusivamente a la reparación de la fachada C.

Recurre la expresada resolución la Comunidad de Propietarios.

En cuanto a la demanda principal sostiene en primer lugar que la sentencia, atendida la existencia de defectos en la ejecución de los trabajos contratados, debió desestimar la pretensión deducida por Rap Pintures i Serveis SL por no haber nacido la obligación de cobro por parte de la constructora con imposición de costas a la actora. Por la misma razón considera incorrecta la condena al pago de los intereses legales devengados desde la interpelación judicial de una cantidad que se determina en resolución judicial.

Respecto a la demanda reconvencional denuncia error en la valoración de la prueba y en el cálculo de la penalización por retraso en la ejecución. Discrepa del periodo de aplicación de la indemnización y sostiene ahora en la alzada que la indemnización debe calcularse por cada día natural de retraso en su ejecución, ininterrumpidamente y hasta el día en que se ejecute la totalidad de la obra de conformidad.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida basa la estimación parcial de la demanda principal en dos motivos. En primer lugar razona que una desestimación de la reclamación de la parte del precio pendiente de abono impediría a la actora por mor de lo previsto en el artículo 222 LEC su reclamación posterior y en segundo lugar considera que no ha existido en este caso un incumplimiento de entidad, grave o sustancial incardinable en la excepción " non adimpleti contractus".

Las consideraciones expresadas en la sentencia recurrida sobre el particular son compartidas por esta Sala y a ellas poco cabe añadir.

Sólo reseñar que: 1º.- dados los términos en los que se ha planteado el litigio y las concretas pretensiones deducidas en la demanda principal y en la posterior reconvención puede afirmarse que los litigantes persiguen mediante el procedimiento la liquidación del contrato y la resolución en esta sede de todas las consecuencias derivadas de aquel.

2º.-Reclamado el importe pendiente de pago por la contratista, la comitente ha opuesto todas las excepciones que podían -a su juicio- predicarse del incumplimiento adverso, denunciando así la realización defectuosa de algunas partidas y la no realización de otras así como el retraso en la ejecución, reclamando consecuentemente el importe de la penalización y demandando también la condena de la adversa a realizar determinadas partidas de obras defectuosas, correctamente. ( folio 68).

3º.-El carácter sinalagmático de una relación contractual y la reciprocidad e interdependencia de las prestaciones objeto de las obligaciones que en ella se integran, permiten al deudor-acreedor neutralizar provisionalmente la reclamación de ejecución del comportamiento por él debido que le dirija el acreedor-deudor, mientras éste no cumpla o esté dispuesto a cumplir correctamente la prestación por él debida, siempre que sea exigible y, además, entre ambas exista la necesaria reciprocidad.

4º.-La "exceptio non rite adimpleti contractus", una de las variantes de la de incumplimiento, admitida por la jurisprudencia con apoyo en los artículos 1.100, 1.124 1.466 y 1.500 del Código Civil , responde a la necesidad de mantener en el funcionamiento de la relación jurídica el mismo equilibrio querido por las partes al perfeccionar el contrato.

5º.- El cumplimiento deficiente o defectuoso de la constructora, hecho que consta acreditado, no produce la desestimación íntegra de la pretensión de cobro de las cantidades debidas como propugna el recurrente como efecto de la excepción de contrato deficientemente cumplido y por otra parte no cabe alegar la "exceptio non adimpleti contractus" cuando quien la invoca no ha cumplido sus obligaciones.( STS de 28 de mayo de 2009 ).

6º.- La sentencia dictada en primera instancia da adecuada respuesta a todas las cuestiones planteadas. La recurrente se aquieta con la valoración probatoria relativa a las obras defectuosas lo que nos lleva a partir de esa realidad también en esta alzada. ( folios 300 y 301).

Así las cosas los defectos denunciados suponen un cumplimiento defectuoso,- afectan a dos partidas que representan un 8% aproximadamente del total de la obra-, pero no de tal entidad que permita su asimilación al incumplimiento total que conlleva la frustración del interés negocial para el comitente. La sentencia recurrida reduce la cuantía reclamada por la actora principal descontando el importe correspondiente a la instalación de los dos tubos de salidas de gases y puerta de entrada. De este modo y dados los términos de la reconvención y la estimación que de ésta se realiza en la instancia resulta que la obra realizada quedará ultimada con la condena a la reparación de los defectos advertidos en la fachada C de la Comunidad. Todo ello deberá tener adecuado reflejo en sede de ejecución de sentencia al estar todos los pronunciamientos contenidos en el fallo directamente relacionados.

No existen razones para estimar el primer motivo de recurso.

Distinta suerte merece en cambio la cuestión relativa a los intereses. Es cierto que el Tribunal Supremo ha venido a suavizar o matizar la aplicación del principio " in illiquidis non fit mora", según el cual la discrepancia de las partes sobre la cuantía del "debitum" convertía en necesario un proceso para liquidarlo y, por ello, en ilíquida la deuda hasta la sentencia. Como recuerdan las sentencias de 20 de diciembre y 31 de mayo de 2006 al abordar este tema y explicar cómo se gestó la matización del criterio jurisprudencial tradicional, pudo comprobarse que al deudor para obviar la condena a los intereses de la cantidad reclamada le bastaba con negar la deuda o discutir la cantidad reclamada para hacerla indeterminada. De este modo el deudor controlaba la imposición de intereses.

Así, desde la sentencia de fecha 5 de marzo de 1992 , seguida por otras, se considera la condena al abono de intereses producidos por cantidades debidas un género de indemnización o sanción impuesta al deudor moroso por su renuencia al pago de tal modo que no se considera justo que los frutos civiles que la cantidad adeudada puedan producir lo hagan en favor de quien debió entregarla ya con anterioridad a su verdadero dueño: el acreedor.

La nueva línea jurisprudencial correctora rechaza pues el automatismo en la aplicación del brocardo "in illiquidis non fit mora" lo que nos lleva a valorar en cada caso la razonabilidad de la oposición del deudor a aceptar como debida la cantidad que se le reclama. ( SSTS de 5 de abril de 2005, 15 de abril de 2005, 30 de noviembre de 2005 y 31 de mayo de 2006 entre otras muchas).

Sin embargo en este caso concreto se advierte que el impago de las tres últimas facturas ha resultado justificado en determinadas partidas reclamadas y cuyo devengo se ha mostrado indebido mediante este proceso. Y no sólo esto sino que la pretensión reconvencional dirigida al percibo de cantidades por demora en la entrega de la obra ha sido parcialmente acogida, así como también la acción de condena a la reparación de determinadas partidas mal ejecutadas. Dados los términos del debate y habiéndose fijado durante el proceso la cantidad líquida que debe ser percibida por la constructora no es dable establecer en este supuesto intereses de demora desde la interpelación judicial sino desde la fecha de la resolución judicial ex artículo 576 LEC .

TERCERO.- El segundo motivo de recurso combate exclusivamente el cómputo de la penalización contractual.

Sostiene la recurrente que el cómputo de los días efectuados en la sentencia recurrida es incorrecto. Indica la apelante que la obra no está terminada ni en su totalidad ni de conformidad de modo que la indemnización debe ser calculada por cada día natural de retraso en su ejecución y dicho acuerdo contractual no puede ser alterado más que por otro acuerdo de igual naturaleza suscrito por las partes, lo que se procuró en la reunión de 11 de julio, sin éxito. El retraso es un hecho, de forma que el daño derivado de ese retraso se viene produciendo desde el 1º de octubre y no cesará según la recurrente, hasta que se subsane la causa del daño, esto es, se finalicen total y correctamente las obras por la adversa.

Pretende la Comunidad de Propietarios que el devengo de la penalización se produzca ininterrumpidamente hasta la completa y correcta ejecución de los trabajos realizados.

La penalización reclamada encuentra su base en el contrato suscrito. En su pacto quinto se acuerda penalizar al contratista si no termina la obra en el plazo pactado. El tenor literal de la citada cláusula es el siguiente: " El plazo máximo de finalización de la obra será de 6 meses, acordándose una penalización de 75 euros por cada día natural que supere el plazo de ejecución acordado".

Las cláusulas de esta naturaleza son sancionadoras pues persiguen penalizar el incumplimiento de la obligación de entrega en el plazo contractualmente estipulado. Estas cláusulas son obligaciones accesorias, generalmente pecuniarias, y a cargo del deudor y sancionan el incumplimiento o el cumplimiento irregular de la obligación a la vez que valoran anticipadamente los perjuicios, por lo que la doctrina jurisprudencial ha declarado que se articulan como "excepción al régimen normal de las obligaciones" ( STS de 22 de abril de 2009 ) y merecen una interpretación restrictiva tal como sostiene la sentencia del TS de 18 de septiembre de 2008 con cita de las anteriores de 10 de noviembre de 1983,27 de diciembre de 1991, 14 de febrero de 1991, 23 de mayo de 1997 , 18 de julio de 2005 y 5 de diciembre de 2007 , al sustituir la indemnización.

Para que puedan aplicarse es preciso que resulte claramente de los hechos probados que el retraso sea imputable a la constructora de modo que no todo retraso genera el percibo de la penalización sino aquel no justificado e imputable exclusivamente a la constructora. Así se extrae también tras una lectura conjunta de la previsión contractual, pactos quinto, sexto y séptimo del contrato. ( folios 9 y 10).

Aparece documentado en autos y así viene razonado en la sentencia recurrida el desencuentro entre ambas partes. Tras el requerimiento efectuado a fines de abril de 2006 a la constructora por el administrador de la Comunidad, consta en autos -y así lo expresa la sentencia recurrida- que la Comunidad de Propietarios, a través del Sr. Trull, arquitecto técnico que realizó el proyecto de ejecución de obra a solicitud de la Comunidad y que asumió la dirección facultativa de la obra , en una reunión mantenida con la constructora efectuó una propuesta de penalización por demora precisamente hasta el 11 de julio de 2006, suprimiendo de las cantidades reclamadas las partidas no realizadas y la de la puerta de entrada. La constructora no aceptó la propuesta. Tras esa fecha no consta en autos que la Comunidad reclamase la finalización de las obras sino que el 26 de febrero de 2007 a través de su administrador envía a la constructora una carta requiriéndole que certificara que la instalación del gas cumplía la normativa vigente, y advirtiendo que si así no se efectuaba darían las obras por finalizadas.(folios 22 y 26).

En el periodo que media entre el 6 de marzo, fecha en que la dirección facultativa realiza unas visitas de inspección a la obra y emite informe sobre el estado de la obra y el 2 de mayo de 2006, fecha en que la Comunidad requiere a la constructora para que realice una serie de trabajos de reparación reclamados sobre la base precisamente de aquel informe, (folio 85), no consta suficientemente acreditado que la paralización de la obra en ese periodo fuera causada por la actora, sin que aporte la recurrente razones concretas en su recurso que lleven a valorar la prueba de forma distinta a como lo hace la sentencia recurrida.

Por otra parte y a partir del 11 de julio de 2006 la relación contractual quedó en suspenso. Es más, y dados los términos del requerimiento de mayo bien podría incluso hablarse de resolución del contrato, de modo que no cabe hablar de aplicación de cláusula moratoria a partir de esa fecha no sólo porque no puede - dadas las circunstancias- imputarse exclusivamente y con la claridad exigida por la cláusula a la constructora la demora en la finalización de los trabajos a partir de esa fecha, máxime cuando el propio director facultativo de la obra establece en su propuesta el 11 de julio de 2006 como fecha de finalización, sino porque los daños y perjuicios que en su caso el comitente considerara que le estaban siendo irrogados deben ser reclamados como tales tras darse por finalizada la resolución contractual. Así lo valoró la propia comunidad en el requerimiento de fecha 25 de abril de 2006 obrante al folio 85.

Atendiendo lo expuesto y con tales antecedentes, resulta correcta -a criterio de esta Sala- la valoración que la sentencia realiza de los citados hechos.

CUARTO.- Estimado en parte el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada, permaneciendo invariable el pronunciamiento de costas efectuado en la instancia. ( artículos 394 y 398 LEC ).

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 , Nº NUM000 DE TERRASSA contra la sentencia de fecha 1 DE JULIO DE 2008 dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 3 de Terrassa en autos de juicio ordinario nº 820/07 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de hacer constar que la cantidad a la que ha sido condenada la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Terrassa devengará intereses desde la fecha de la sentencia dictada en primera instancia, permaneciendo invariables los restantes pronunciamientos.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.