Sentencia Civil Nº 450/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 342/2010 de 09 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00450/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA.

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000342 /2010

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO

MAGISTRADOS:

Dª MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

D. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ

SENTENCIA NUM 450/10

En PALMA DE MALLORCA, a nueve de Diciembre de dos mil diez.

Vistos por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio de Familia sobre modificación de medidas sobre guarda, custodia, visitas y alimentos, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma de Mallorca, bajo el nº 827/2008, Rollo de Sala nº 342/2010, entre partes, de una como demandante-apelante Dª Marcelina , representada por el Procurador Sra. Font Jaume, y de otra, como demandada- apelada D. Aurelio , representada por el Procurador Sra. Chamorro Palacios, asistidas ambas de sus respectivos letrados, Sr. Nadal Mir y Sr. Maldonado Molina. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

ES PONENTE el Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma, en fecha 25 de marzo de 2010, se dictó sentencia, cuyo fallo dice: "Que debo desestimar y desestimo totalmente la demanda presentada por la procuradora de los Tribunales Doña Marta Font actuando en nombre y representación de Doña Marcelina frente a Don Aurelio .

En consecuencia, se acuerda que el menor Agustín debe regresar a España y residir en España, bien con la madre, si esta decide regresar con el menor, ya que continúa ostentando la guarda y custodia, bien con el padre, en caso contrario. Residencia con el padre que deberá ser convalidada judicialmente de manera urgente mediante una medida del artículo 158 del Código Civil para posteriormente ser iniciado el correspondiente procedimiento de modificación de medidas.

Se condena en costas a la demandante."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, y seguido el recurso por sus trámites y sin necesidad de celebración de vista, quedaron las actuaciones pendientes de deliberación, votación y fallo para el día 23 de noviembre del corriente año; quedando el presente Rollo concluso para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia desestimo la demanda de modificación de medidas definitivas sobre guarda, custodia, visitas y alimentos, acordando que el menor Agustín debe regresar a España y residir en España, bien con la madre, si esta decide regresar con el menor, ya que continua ostentando la guarda y custodia, bien con el padre, en caso contrario. Residencia con el padre que deberá ser convalidada judicialmente de manera urgente mediante una medida del art. 158 del Código Civil para posteriormente ser iniciado el correspondiente procedimiento de modificación de medidas. Se condeno a la actora al pago de las costas causadas.

Contra la anterior sentencia se alza en apelación la parte actora interesando su revocación y la integra estimación de su demanda y que se le autorice para que pueda trasladarse con su hijo menor Agustín a la república Argentina y residir de forma permanente en dicho país y consecuentemente, dejar sin efecto la medida acordada en su día que la contradiga, condenando al demandado a estar y pasar por las anteriores declaraciones y sus naturales consecuencias y al pago de las costas.

SEGUNDO.- Pues bien, la sentencia recurrida entendió que no se había producido una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en su día al dictarse la sentencia de 11 de julio de 2007 , por la que se atribuyo a la madre, doña Marcelina la guarda y custodia del hijo menor de los litigantes, Agustín, y se estableció expresamente la prohibición de que el menor saliese de España sin el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, sin la autorización judicial. Por ese motivo denegó a la madre hoy recurrente la autorización solicitada para trasladarse a vivir con el hijo de forma permanente a la Argentina, país de la que ambos son nacionales al igual que el padre.

La Sala entiende con la recurrente que es procedente la autorización solicitada.

Ello por cuanto todos los miembros de la familia son nacionales Argentinos. La madre ha perdido su trabajo como empleada de hogar causando baja en el régimen especial de la Seguridad Social de empleados de hogar el 30-4-2008 y no es beneficiaria de prestación ni subsidio por desempleo, ni de ninguna otra pensión publica ni del sistema de la Seguridad Social. Así resulta de la prueba documental obrante en las actuaciones. Cobra 498€ mensuales del Institut de Mallorca como ayuda según ella misma reconoce.

El padre no ha abonado la pensión de alimentos de 400 € mensuales establecidos por la sentencia cuya modificación se pretende desde el mes de Octubre del año 2007 y ha sido condenado por un delito de abandono de familia previsto y penado en el art. 227 del Código Penal motivado por dicho impago por sentencia de 18 de mayo de 2009 .

El padre se mostró dispuesto a negociar a medio plazo el regreso de los tres (madre, hijo y él) a Argentina. Así lo manifestó en su escrito de contestación a la demanda, lo que otorga verosimilitud a las afirmaciones de la madre relativas al pacto existente para el regreso definitivo de los tres a la Argentina, regreso que se materializo por madre e hijo durante la primera instancia.

Cuando se dicto la sentencia de guarda, custodia y alimentos, cuya modificación se pretende la madre trabajaba como empleada de hogar en horario de 10 a 13 h. percibiendo un salario de 850 € al mes, abonaba 560€mensuales de renta por la vivienda de alquiler donde residía con su hijo que acudía a la guardería pagada por el padre.

Consta en autos que el niño con motivo de las enfermedades propias de su edad nació el 21 de Diciembre de 2003-preciso en alguna ocasión ser hospitalizado durante varios días de los que el padre admitió haber estado con el hijo un solo día. El resto de días la madre, que carece de soporte familiar en España, fue quien se quedo con el pequeño en el hospital, lo que, entre otras consecuencias, motivo su pérdida de trabajo según manifiesta y este Tribunal estima perfectamente plausible.

Como anticipábamos, entendemos que si se ha producido un cambio sustancial de las circunstancias tenidas en su día en cuenta al dictarse la sentencia, pues la madre no dispone de trabajo ni de ingresos, y el padre incumpliendo lo dispuesto por dicha sentencia no ha pagado los alimentos del hijo, colocando así a este y a la recurrente en una situación insostenible, al no contar con soporte familiar al que poder acudir en nuestro país. Además según afirma el padre, pero no prueba veía a su hijo según un régimen flexible acordado con su madre, lo que esta niega, siendo así que la sentencia de esta misma Sala estableció un concreto y detallado régimen de visitas que claramente no se ha cumplido lo que ha dificultado mas la estancia en nuestro país, para la crianza del hijo.

Por todo ello y teniendo en cuenta que toda persona puede fijar libremente su residencia donde desee entendemos que procede autorizar a la madre, de nacionalidad Argentina, junto con su hijo menor, cuya guarda y custodia ostenta, a trasladarse a dicho país.

TERCERO.- La anterior decisión conlleva necesariamente una modificación del régimen de visitas establecido en su día, aun cuando dicha modificación no haya sido solicitada por la demandante, pues dicho pronunciamiento en cuanto atañe a los intereses del hijo es de orden público y no esto sometido al principio de rogación.

En este sentido es evidente que no puede mantenerse sin más el régimen de visitas establecido en la sentencia de primera instancia, dada la manifiesta imposibilidad que tal separación geográfica ha de provocar para su adecuado cumplimiento, y procede en consecuencia prever otro régimen más factible que evite en lo posible la ruptura de lazos afectivos entre padre e hijo por falta de comunicación entre los mismos, dado que ello redundaría en perjuicio del desarrollo integral de éste, amén de vulnerar los derechos del demandado.

En consecuencia debe ajustarse la comunicación del padre con el hijo a los períodos vacacionales, aun cuando no en su total integridad, puesto que el menor también debe disponer del suficiente tiempo para disfrutar parte de sus períodos no lectivos junto a su madre.

Por ello establecemos que el padre podrá estar con su hijo durante un mes y medio al año, coincidiendo con las vacaciones escolares de verano en la Argentina y comunicarse con el por carta cuantas veces desee telefónicamente o vía internet durante un tiempo máximo de una hora todos los martes, jueves y domingos, respetando los horarios de descanso del menor mientras el padre mantenga su residencia en España.

Si manteniendo dicha residencia viajara a la Argentina y permaneciera en dicho país durante un mes seguido o mas, padre e hijo podrán estar juntos fines de semana alternos desde el viernes a las 17h hasta el domingo a las 20h que la reintegrara al domicilio de la madre y una tarde, preferiblemente la de los miércoles, desde las 17h a las 20h. Si la estancia coincidiera con vacaciones escolares del niño de Navidad, Semana Santa, tendrá al hijo la mitad.

Dada la nacionalidad del padre, las vacaciones de verano tendrán lugar en la Argentina decidiendo ambos progenitores de común acuerdo los periodos de disfrute correspondiendo elegir en caso de desacuerdo, al padre los años pares y a la madre los impares

CUARTO.- Respecto a las costas y no obstante con lo previsto en el artículo 394 de la L.E.C ., no procede hacer especial pronunciamiento sobre las de la primera instancia dado el predominante interés publico de las cuestiones debatidas; y tampoco con respecto a las de esta alzada, en virtud del art. 398 del mismo texto legal, al no ser esta sentencia confirmatoria de la impugnada.

Fallo

1) ESTIMANDO el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador señora Font Jaume, en nombre y representación de doña Marcelina , contra la sentencia de fecha 25-03-2010, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez el Juzgado de Primera Instancia nº16 de Palma, en los autos Juicio 827/10, de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS PARCIALMENTE, y en su lugar: estimando la demanda, autorizamos a la actora, señora Marcelina para que pueda trasladarse con su hijo menor Agustín a la Republica Argentina y residir en dicho país de forma permanente y, en consecuencia dejamos sin efecto la medida adoptada en su día que la contradice.

2) Disponemos que el padre podrá visitar y estar con su hijo menor durante un mes y medio al año, durante las vacaciones escolares de verano en Argentina y, comunicarse con el menor por carta cuantas veces quiera y telefónicamente o vía internet durante un máximo de un hora los martes, jueves y domingo respetando los horarios de descanso del niño, mientras el padre mantenga su residencia en España. Los progenitores elegirán de mutuo acuerdo el periodo concreto de disfrute y, en caso de desacuerdo, el padre escogerá los años pares y la madre los impares. Estas visitas tendrán lugar en la Republica Argentina.

Si manteniendo dicha residencia en España viajara a la Argentina y permaneciera en dicho país durante un mes seguido o más, padre e hijo podrán estar juntos fines de semana alternos desde el viernes a las 17h hasta el domingo a las 20h que la reintegrara al domicilio de la madre y un tarde, preferiblemente la de los miércoles, desde las 17 h a las 20h. Debera preavisar a la madre con una semana de antelación y recoger y reintegrar al niño al domicilio materno. Si coincidiera con vacaciones de Navidad o Semana Santa, tendrá el niño la mitad de las mismas.

3) No se hace especial pronunciamiento sobre costas causadas en esta alzada, ni sobre las de primera instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevar certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.