Sentencia Civil Nº 450/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 563/2010 de 23 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 563/2010

Autos: procedimiento ordinario nº: 600/2009

Juzgado Primera Instancia 2 Girona (ant.CI-6)

SENTENCIA Nº 450/10

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Mª Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, veintitrés de diciembre de dos mil diez

VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 563/2010, en el que ha sido parte apelante Dª. Maribel , representada esta por la Procuradora Dª. ESTHER SIRVENT CARBONELL y dirigida por el Letrado D. NARCIS PEYA I CAPELLÀ; y también como parte apelante Dª. Serafina , representada por la Procuradora Dª. ROSA BOADAS VILLORIA y dirigida por el Letrado D. PEDRO HORS ALVAREZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 2 Girona (ant.CI-6), en los autos nº 600/2009, seguidos a instancias de Dª. Maribel , representado por la Procuradora Dª. Esther Sirvent Carbonell y bajo la dirección del Letrado D. Narcís Peya Capellà, contra Dª. Serafina , representado por la Procuradora Dª. Rosa Boadas Villoria, bajo la dirección del Letrado D. Pedro Hors Alvarez, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Desestimo íntegrament la demanda de judici ordinari interposada per na Maribel contra na Serafina , declaro vàlid el testament atorgat per en Baldomero davant de rector el 12/06/2008 i ordeno deixar l'aixecament de la mesura cautelar establerta a la Interlocutòria de data de 24 de març de 2009 i, en conseqüència absolc la demandada de totes les pretensions contingudes a la demanda. No s'imposen les costes processals a cap de les dues parts ".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 11-06-2010 , se recurrió en apelación por ambas partes, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª Maribel , se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Girona de fecha 11 de junio de 2010 , que desestima la acción de nulidad del testamento otorgado por Dº Baldomero ante el Mossen Dº Inocencio en fecha 12-06-2008 y protocolizado en fecha 11-12-2008, con base a una errónea valoración por parte del Juez " a quo " al no concurrir los requisitos para la validez de dicho testamento .

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia .

SEGUNDO.- El motivo básico sobre el que asienta el recurso es la no concurrencia de los requisitos exigidos en el Art. 117 del CS para la validez del testamento ante rector que dicho precepto regula , en especial que en el lugar donde se otorgó el mismo había nueve notarias y en consecuencia no podía acudirse al otorgamiento ante el rector , y de modo más accesorio invoca que el Rector ante el cual se otorgó tampoco era el rector de la parroquia del lugar donde se otorgó y que en los testigos concurría causa de idoneidad al guardar relación de parentesco con la heredera y con el favorecido por un legado.

La sentencia impugnada acogiendo los razonamientos de la parte demanda desestima la demanda al estimar que el testamento no es nulo , y para ello parte de la declaración de los testigos que intervinieron en dicho testamento , en especial del Mossen Inocencio , al estimar creíbles la versión que de los hechos han efectuado sobre como acaecieron los hechos ; de la imposibilidad del causante de firmar su consentimiento ; y aún admitiendo la sentencia que en la ciudad de Girona donde se otorgó el testamento hay notarias , parte de que en el caso de autos nos encontramos en un supuesto de notaria vacante , y aplica la sentencia del TSJC de fecha 25 de noviembre de 1996 , estimando que en el caso de autos estaríamos en presencia de un supuesto de notario ausente , que no puede equipararse a que exista un notario vacante , y en la jurisprudencia sobre la configuración del sistema testamentario en Catalunya por una tendencia a simplificar las formalidades y sobriedad de formas ,y por no tener interés en el resultado del debate los testigos ante los cuales se otorgó el testamento y el principio del " favor testamenti".

La Sala no comparte la valoración probatoria efectuada en la sentencia de Instancia ni las conclusiones jurídicas que de ello concluye .

Efectivamente , como es sabido a la fecha del testamento objeto de esta litis, que lo fue en12-06-2008 , era de aplicación el Art 117 del CS en donde se mantenía la regulación del testamento ante párroco , y como nos indica la Exposición de Motivos se consideró conveniente conservarlo dado que es una institución de larga tradición aún hoy utilizada en determinadas comarcas de Tarragona y citando también LLeida . Si bien en la modificación del Libro IV del CCC que ha tenido lugar por Ley10/2008 de 10 de julio de modificación del Libro IV del CCC en materia de sucesiones y que entro en vigor el 01-01- 2009 ,ya no se contempla tal figura jurídica y en su preámbulo ya se recoge "Respecto a las formas testamentarias, la novedad más relevante, aunque con una trascendencia práctica muy limitada, es la decisión de suprimir el testamento ordinario ante párroco. De esta forma, los tipos de testamentos que pueden otorgarse en aplicación del derecho catalán se reducen a dos: el notarial, en las modalidades de testamento abierto y testamento cerrado, y el hológrafo. Se mantiene vigente, por tanto, la prohibición de los testamentos otorgados exclusivamente ante testigos, sin perjuicio de los casos en que se les pueda reconocer validez de acuerdo con las normas del derecho internacional privado."

Las razones son obvias , las causas y circunstancias demográficas y de los medios de transporte y comunicaciones han variado sustancialmente, careciendo de sentido dicha institución cuando en todas las demarcaciones notariales se establecen y con carácter obligatorio turnos de guardia en las distintas Notarias en función de la categoría notarial , de tal modo que la presencia de Notario esta garantizada , salvo que concurran circunstancias excepcionales .

En cuanto a la afirmación que contiene la sentencia de que todos los testigos que firmaron el Acta levantada por el Mosen D Inocencio , que no tenían interés en el presente pleito , es errónea . Efectivamente , en primer lugar Dª Flor , ha manifestado que convive con el hijo de la demandada, que es la designada heredera en el testamento ; El Sr Avelino , que ha manifestado es el padre de Flor y amigo del causante ;la Sra Diana , que ha manifestado que es la hija de D Gustavo a quien el causante en el testamento le beneficia con un legado ; D Delia , que es la madre de D Diana y esposa de D Gustavo ,y amiga del causante desde hace años . De lo manifestado por los testigos cabe concluir que todos los testigos , tiene de forma directa o indirecta un interés en el resultado del pleito .

En cuanto , a la aplicación que la sentencia hace de "notaria vacante" ,aplicando en consecuencia en el caso de autos el Art. 117 del CS , que venía a establecer "En les localitas sense notaria demarcada o amb notaria vacant , pot esser otorgat testament o dodicili en forma oberta devant el rector de la demarcació parroquial on es troba el testador o devant que el subsisttueixi o en faci les funciones , tot obsevant les solemnitats deles testamentes oberts davant de notari . En aquest testament és necesssária la presencia de dos testimonis idonis , que han de firmar juntament amb el rector "

En el supuesto de autos , como ya alega la parte recurrente , cabe señalar que la sentencia que el Juez " a quo " aplica no es extrapolable al caso de autos , por no concurrir la situación fáctica que dicha sentencia contempla sino muy distinta.

Los hechos acreditados , ya recogidos en la sentencia de Instancia y que básicamente y como más relevantes cabe destacar los siguientes :

El causante el Sr Baldomero firmo en el año 2005 un documento escrito a máquina donde manifestaba su voluntad de que el piso situado en Girona donde vivía con su hermana D Serafina , pasara cuando falleciera a la misma así como las cuentas bancarias y carteras de valor que menciona en dicho documento . En cuanto a los cuadros y dibujos lo dejaba a criterio de su hermana para que hiciera lo que estimara oportuno , salvo un cuadro en el que expresamente dice que le gustaría que fuera para Gustavo . El causante también firmo un documento donde constaba " per adjuntar al meu escrit la meva voluntat fet a la primavera de 2005 ", en el que decía que si por cualquier circunstancia su hermana Serafina no pudiera hacerse cargo de todo , ya puede pasarlo todo a nombre de su hijo y sobrino suyo , Juan Pablo , este documento era de fecha abril de 2005.

El Sr Baldomero sufrió una caída el día el día 08-06-2008con fractura cap humeral , dándole de alta el mismo día , sin embrago el día 10-06-2008 tuvo que ser ingresado de nuevo en el Hospital Josep Trueta de Girona con el diagnóstico de fractura pertrocanteriana de femur derecho . Desde el día 10-06-2008 hasta el día 12-06-2008 , requirió tratamiento que se le suministraba por bolsas en vías .

El día 12-06-2008 el causante llamo a su amigo el Mossen D Inocencio , el cual llego al Hospital sobre las nueve de la noche , manifestándolo el Sr Baldomero sus últimas voluntades en dos folios mecanografiados a máquina que le mostró . El Mossen le manifestó que dichos documentos no tenían eficacia que debían realizarse ante Notario , y manifestado el Sr Inocencio que no podía firmar y ante la imposibilidad de otorgarlo ante Notario por la urgencia al tener que ser operado el día siguiente recogió su voluntad ante los testigos, D Diana , D Delia , D. Avelino y D Flor , de los que recabo su presencia y que así oyeron su última voluntad , firmando todos el documento .D . Baldomero falleció el día 16 de junio de 2008.

Posteriormente dicho testamento , que Mossen Inocencio manifestó entrego a la familia, finalmente fue protocolizado ante el Notario de Girona D Victor Mateu Porcar el 11 de diciembre de 2008 . El día 15 de diciembre de 2008 , D Serafina hizo la manifestación y aceptación y adjudicación de la herencia ante el mismo Notario que lo protocolizó . del testamento de fecha 12-06-08 otorgado ante el rector .

El 31 de julio de 2008, el Letrado D Pere Hors , remite a D Maribel una comunicación en la que la convoca a una reunión para el día 25 de agosto de 2008 en su despacho profesional para ponerle en su conocimiento el cumplimento de las últimas voluntades de D Baldomero .En dicha reunión se les entrego una fotocopia del escrito firmado por el causante en la primavera de 2005 .

En fecha 17 de septiembre de 2008 , D Maribel , formulo demanda instando la declaración de herederos ab intestato del causante y que se declarara heredros , por partes indivisas iguales entre ellas a favor de sus hermanas D Enma Y Serafina un tercio cada una de ellas y el tercio restante a sus sobrinos por partes iguales entre ellos D MIGUEL Y D Maribel por derecho de representación de su difunta madre D Amparo . Dicho expediente fue archivado por auto de fecha 23 de enero de 2009 2009 , por la aparición del testamento otorgado ante el rector , según consta en su fundamentación jurídica , documento nº 10 de la demanda .

TERCERO.- Partiendo del anterior relato fáctico, lo primero que cabe señalar es que atendiendo a la fecha de la sentencia de referencia , 25 de noviembre de 1996 , la realidad sociológica , que la sentencia contempla es muy distinta a la actual , como ya se ha referido. Han transcurrido 14 años , y precisamente el legislador en la actual modificación del Libro IV del Código de Sucesiones ha prescindido de dicha institución jurídica porque ha estimado que actualmente era innecesaria. Efectivamente actualmente , tanto las facilidades de los medios de transporte y comunicaciones , como el aumento de la población y en consecuencia de Notarias , y el establecimiento obligatorio de guardias , en las distintas Notarias en función de su categoría , hacen que la imposibilidad de no poder testar por no encontrar fedatario público o que este llegue tarde en casos de urgencia en una determinada plaza y que a consecuencia de ello la posibilidad de que alguien muera intestado es prácticamente nula .

La situación fáctica del caso de autos , es bien distinta , el testador sabía escribir y no consta acreditado que con la mano izquierda no pudiera firmar o por lo menos poner algún signo que mostraba su consentimiento de su ultima voluntad manuscrita a máquina en el año 2005 y con su firma . No ha quedado acreditado de forma fehaciente , que el causante no pudiera firmar , ya que si bien es cierto que su situación médica era muy grave y que tenía inmovilizada la mano derecha , todos los testigos , con mayor o menor claridad , al no recordarlo alguno , han manifestado que la mano izquierda no la tenía inmovilizada, con lo cual se hubiera podido intentar algún acto del mismo tendente a confirmar dicho testamento manuscrito a máquina y cuyo contenido el Mossen Sr Inocencio ha manifestado le fue ratificado por el causante y así lo han confirmado los testigos.

El día que solicito testar no era festivo era un miércoles , en la sentencia de referencia era domingo , eran las nueve de la noche y no lo operaban hasta el día siguiente . No consta acreditado que se intentara localizar algún Notario y que este no fuera hallado .

La parte demandada, a quien incumbía la carga de la prueba, por aplicación de lo dispuesto en el Art. 217 de la L.EC . , y por la mayor facilidad probatoria, ya que es la misma la que invoca que se intentó localizar un Notario, no acredito que efectivamente se hubiera intentado la localización de un notario y que esta búsqueda hubiera resultado infructuosa .

Efectivamente , todos los testigos parten de que el Sr Juan Pablo , hijo de la demandada, intentó localizar un notario y no lo localizó . El Mossen Sr Inocencio manifestó que le dijo a Juan Pablo que localizara un notario , y que este le dijo que lo intentó y que no lo localizó, sin embargo tales alegaciones carecen de toda base probatoria en este proceso. La parte demandada , no solo no propuso como testigo a la persona que podía facilitar los datos sobre las gestiones que realizo para localizar un Notario sino que la demandada ni siquiera facilita los datos de los Notarios o Notarias a las cuales se dirigió , de tal forma que en el caso de autos debe partirse de que no consta acreditado que el Notario estuviera ausente .Y no puede constar , dado que si tenemos en cuanta , que el lugar del testamento , objeto de estos autos , se otorgó en la ciudad de Girona , en dicha demarcación notarial existe un turno de guardias , impuesto reglamentariamente, tanto en horario nocturno como en fines de semana . De tal forma , que solo en el caso de que la parte demandada hubiera acreditado que dicho mecanismo de guardia fallo y no se encontró ningún Notario , podría equipararse la situación presente a la de notaria vacante , en el sentido de notario ausente ,lo cual no aconteció en el caso presente que ni siquiera consta acreditado se intentara localizar a un Notario .

A lo anterior expuesto cabe añadir , que el testigo el Mossen Sr Inocencio ante el cual se otorgó el testamento , manifestó que el Notario ante el cual se protocolizó el testamento( documento nº 5 de la demanda y 6 de la contestación ) , el Notario D Victor Mateu ,era amigo suyo y que lo conocía de hacía años , con lo cual se le podía localizar fácilmente y ningún actuación se ha alegado tendente a ello , es más la parte demandada ni siquiera facilita los datos de las Notarias con las cuales se intentó contactar , como se ha referido anteriormente . Sin obviar que la hora en que pasaron los hechos , eran sobre las nueve de la noche y de un día laboral del mes de junio ,según ha referido el Sr Inocencio , con lo cual tampoco se aparece como una hora tan intempestiva , como para intentar localizar a un Notario en la ciudad de Girona.

En consecuencia , en el caso de autos , falta el primer requisito para dar validez al testamento otorgado , que exige el Art. 117 del CS , cual es que en el lugar del otorgamiento la notaria estuviera vacante . Y este requisito básico y fundamental hace que en el caso de autos no pueda partirse de la jurisprudencia aplicada en torno a la tendencia sobre la falta de formalismos y con tendencia a aplicar en todo caso el principio" favor testamenti"

Tal jurisprudencia no sería de aplicación en el caso presente , dado que no es que no se hayan tenido en cuenta formalismos o solemnidades exigidas por el CS , sino que en el caso de autos se ha prescindiendo de los requisitos esenciales para la validez del dicha forma testamentaria , lo que impide aplicar la jurisprudencia en torno a ello aplicada por la sentencia de Instancia . Tal jurisprudencia podría ser de aplicación respecto del defecto de forma del que también adolece el testamento , en cuanto a que el Rector ante el cual se otorgó el testamento , Mossen Inocencio , ha quedado acreditado que no es el rector de la demarcación parroquial a la cual pertenece el Hospital Josep Trueta de Girona donde el causante otorgó el testamento , no es el Sr Inocencio sino el rector D Constancio , según consta en el certificado del Bisbat de Girona acompañado como documento nº 6 de la demanda .

Por último cabe hacer mención , que los testigos del testamento recabados por el SR Inocencio , como hemos referido todos tenían un interés directo o indirecto con dicho testamento , y en alguno de ellos , como la Sra Flor y en la hija y esposa de Gustavo beneficiado en el testamento concurriría la causa establecida en el Art108.5 , no pudiendo justificarse la inexistencia de más testigos dado que el lugar en el que acaecieron los hechos , el Hospital Josep Trueta Girona a las nueve de la noche del mes de junio ,le hubiera sido de todo fácil recabar la presencia de dos testigos ajenos al mismo .

Por todo lo anteriormente expuesto procede estimar el recurso de apelación formulado y declarar nulo el testamento de conformidad con lo dispuesto en el Art. 125 del CS y la nulidad de todos los actos posteriores realizados por la demandada como heredera y la cancelación de las inscripciones o actos realizados derivados de dicho testamento , declarando abierta la sucesión intestada del causante, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 128 del CS .

CUARTO.- Al estimarse el recurso de apelación conlleva a que no se haga expresa imposición de las costas en esta alzada ( Art. 398 . 2L.EC. ) . En cuanto a las costas de Primera Instancia al revocarse la sentencia y estimarse la demanda , las costas de Primera Instancia se impondrán a la parte demandada de conformidad con lo dispuesto en el Art. 394.1 de la L.EC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª. Maribel , contra la Sentencia de fecha once de junio de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Girona , en los autos de procedimiento ordinario nº 600/09, de los que este Rollo dimana, REVOCAMOS dicha resolución y en su lugar se acuerda:

QUE ESTIMANDO la demanda formulada por la representación procesal de Dª. Maribel , contra Dª. Serafina , DECLARAMOS la nulidad del testamento otorgado ante el Mossen Inocencio en fecha 12 de junio de 2008 y protocolizado en fecha 11 de diciembre de 2008 , ante el Notario de Girona D. Victor Mateu Porcar, así como todos los actos jurídicos posteriores realizados por la demandada como heredera, así como la cancelación de todas las inscripciones registrales y operaciones realizadas ante cualquier organismo derivadas de dicho testamento. Declarándose abierta la sucesión ab intestato del causante D Baldomero . Con imposición de las costas de Primera Instancia a la parte demandada.

No se hace pronunciamiento expreso respecto de las costas de esta alzada.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya , solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los Arts 468 y siguientes de la misma norma, siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este ; dichos recurso deberán de prepararse en el plazo de cinco días ante esta Sala .

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dª. Mª Isabel Soler Navarro, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.