Sentencia Civil Nº 450/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 810/2009 de 27 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00450/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO 450/10

RECURSO DE APELACION 810 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

En MADRID, a veintisiete de septiembre de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de INTERDICTO DE OBRA NUEVA 398/2009.B, procedentes del JUZGADO 1ª.INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº. 5 de COLMENAR VIEJO, a los que ha correspondido el Rollo 810/2009, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelado D. Florencio representado por el Procurador Sr. D. Jorge Deleito García; y de otra, como demandados y hoy apelantes D. Marcelino y Dª. Tania , representados por la Procuradora Sra. Dª. Gema Sainz de La Torre Vilalta; sobre juicio posesorio obra nueva.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Colmenar Viejo, en fecha nueve de septiembre de 2009 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Fallo: "Estimo íntegramente la demanda de paralización de obra nueva interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Félix Ariza Colmenarejo en nombre y representación de D. Florencio , frente a D. Marcelino y Doña Tania ; y en su consecuencia acuerdo la inmediata suspensión de la obra nueva que se estaba llevando a cabo en la Parcela NUM000 de la calle D de la URBANIZACIÓN000 de la localidad de Guadalix de la Sierra (Madrid), propiedad de los codemandados, por vulnerar los límites de la zona de exención de construcción correspondiente al retranqueo entre fincas, incumpliendo la normativa vigente al respecto.".

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día quince de septiembre del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que deben entenderse completados por los de esta resolución.

Segundo.- Por la representación procesal de la parte demandada se impugna la sentencia dictada en primera instancia solicitando su revocación por entender que existe una error en la apreciación de la prueba, y aplicación indebida del artículo 305 del Real Decreto Legislativo 1/1992 , al entender es reiterado el criterio de las Audiencias Provinciales que excluyen de la protección posesoria por esta vía las meras infracciones urbanísticas, salvo que dichas infracciones menoscaben o perjudiquen un derecho subjetivo de carácter civil del actor, por que al no suponer la obra ejecutada en el inmueble del ahora apelante ningún perjuicio o lesión a la propiedad, posesión u derecho real del actor procedería la desestimación de la demanda.

Tercero.- En cuanto a la infracción que se alega por la aplicación indebida del artículo 305 de la Ley del Suelo aprobada por el Real-decreto Legislativo 1/1992, si bien es cierto que tal precepto estaba derogado a la fecha de la presentación de la demanda, el artículo 49 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la ley de suelo establece que "Los propietarios y titulares de derechos reales, además de lo previsto en el artículo anterior, podrán exigir ante los Tribunales ordinarios la demolición de las obras e instalaciones que vulneren lo dispuesto respecto a la distancia entre construcciones, pozos, cisternas, o fosas, comunidad de elementos constructivos u otros urbanos, así como las disposiciones relativas a usos incómodos, insalubres o peligrosos que estuvieren directamente encaminadas a tutelar el uso de las demás fincas".

De lo que se deduce que la regulación en la materia mantiene el mismo contenido que la norma derogada, teniendo en cuenta que tales preceptos son los que se han tenido en cuenta para argumentar la estimación de la acción posesoria ejercitada.

Las acciones posesorias que se tramitan por el proceso verbal, son acciones que están destinadas de forma exclusiva a preservar la propiedad, posesión u otro derecho real de su promotor contra los perjuicios, inconvenientes o molestias que le produce el demandado, no con actos efectuados directamente contra la cosa propia o con la cosa del demandante, sino a través de una obra nueva que realiza dicho demandado en cosa propia o ajena, pero que repercute sobre la propiedad, debiendo acudirse forzosamente a este interdicto cuando la perturbación se realice por medio de una obra nueva.

Es reiterada la doctrina de las Audiencias Provinciales, como recoge entre otras en la SAP de Murcia de 12 de mayo de 2009 que la denuncia de infracciones urbanísticas no es cauce suficiente para acudir al proceso sumario de protección de la posesión, siendo necesario que se vea afectado el derecho de propiedad u otro derecho real del vecino se debe de considerar la legitimación del mismo, para invocar la normativa urbanística en la jurisdicción civil, al tratarse, de un conflicto o controversia entre particulares suscitado en el ámbito de las relaciones de vecindad, lo que, en principio, sitúa la contienda subjetiva y objetivamente en el ámbito del derecho privado. Si bien dicha doctrina ha venido a ser matizada de forma reiterada como se recoge en la SAP de Pontevedra de fecha 29 de noviembre de 2007 al señalar que "El derecho a edificar o "ius aedificandi", in sito en el derecho de propiedad urbano, se somete así", como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1999 , a disposiciones legales o reglamentarias que lo encauzan para que no resulte lesivo del derecho dominical de los demás, por lo que los condicionamientos o limitaciones establecidos obligan y deben ser respetados, de modo que, en caso de infracción, han de asumirse las consecuencias correspondientes por las construcciones extralimitadas. Desde esta perspectiva, es evidente que las infracciones urbanísticas respecto a la distancia entre construcciones suponen una lesión a la titularidad dominical, como consecuencia de la función social de la propiedad que reconoce el artículo 33.2 de la Constitución. Y frente a dicha lesión, los propietarios y titulares de derechos reales gozan de protección ante los Tribunales ordinarios al amparo de la acción que expresamente les reconoce el artículo 305 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana.

De este precepto nace una acción, cuyo conocimiento por la jurisdicción civil resulta consecuentemente incuestionable, al tener por objeto la protección frente a una lesión de la titularidad dominical. Por otra parte, la acción ejercitada es la de suspensión de obra nueva, y de ella únicamente resulta competente para su análisis y conocimiento la jurisdicción ordinaria, cosa distinta y distante, es que no puedan protegerse por esta vía las infracciones urbanísticas, sino que de ellas debe defenderse la parte que se crea perjudicada ante la Jurisdicción contenciosa. Criterio este último que la Sala no comparte". Resulta, pues, claro que la posibilidad de acudir ante de la jurisdicción ordinaria para la obtención de tutela judicial efectiva, cuando se quiere justificar la acción en la alegación de una infracción de norma administrativa urbanística, la que se condiciona, como presupuesto procesal por el concurso en el demandante de la legitimación activa que aquel precepto circunscribe a quien afirme cuando menos ser propietario o titular de un derecho real relativo a un predio diverso del demandado, pero que resulte afectado por la obra que este haga en el suyo, además de que la causa petendi delante de la jurisdicción ordinaria sea una infracción de la norma urbanística pero estrictamente limitada esta a la distancia entre construcciones o a normas de usos incómodos, molestos o insalubres hechas precisamente para protección del uso por los demandantes de sus predios.

Cuarto.- Partiendo de los criterios recogidos en el fundamento de derecho anterior que esta Sala asume ha de examinarse si la sentencia ahora apelada revisa la legalidad de una actuación con arreglo al derecho urbanístico, cuya competencia sólo puede venir atribuida a la jurisdicción contenciosa administrativa, o si por el contrario, debe entenderse que si las obras ejecutadas con infracción de normas urbanísticas afectan o perjudican al derecho de propiedad del actor.

Ha quedado acreditado que los demandados y ahora apelantes, en la vivienda de su propiedad, sita Guadalix de la Sierra en la URBANIZACIÓN000 , han procedido a realizar una serie de obras de excavación y cerramiento colindante a la finca del actor a una distancia de entre 10 a 15 centímetros del muro de separación de ambas parcelas, obras que han consistido e una edificación elevada sobre la rasante del jardín, que se prolonga hasta adosarse al linde la vivienda del actor, que según la parte demandada está destinada a ampliar el almacén de útiles de jardín que ya existía en la construcción de la vivienda.

Con relación a tales obras, ha de partirse de un hecho no discutido por las partes, como es que dichas obras se estaban ejecutando sin la correspondiente licencia municipal, del informe pericial aportado con la demanda, así como de la ampliación de dicho informe, ha quedado acreditado que tales obras se están llevando a cabo no respetando las normas urbanísticas que sobre retranqueo entre las fincas imponen las Ordenanzas de las normas subsidiarias de Guadalix de la Sierra , teniendo en cuenta que en el informe emitido por los servicios técnicos del Ayuntamiento, folio 112 de los autos, en el que se propone la paralización inmediata de las obras, exponiendo que salvo justificación expresa del cumplimiento de dichas normas municipales, parece que no son legalizables, y si bien la parte demandada ha aportado a los autos una certificación emitida por el Arquitecto D. Emiliano , alude a que dicha edificación no incumple las ordenanzas municipales teniendo en cuenta la superficie que se amplia, así como la altura media exterior, pero dicho informe pericial nada dice sobre dichas normas respetan el retranqueo sobre edificaciones que entre viviendas imponen dichas normas, cuando de la declaración del testigo propuesto por la parte apelante D. Guillermo persona que estaba ejecutando las obras se reconoce que dichas obras están a una distancia de 10 o 15 centímetros de la pared medianera, parece claro que dichas obras no cumplen las normas urbanísticas sobre el retranqueo de dichas obras.

Partiendo de los hechos acreditados, como es la existencia de las obras que incumplen las normas urbanísticas, es indudable que la existencia o ampliación de la construcción ya existente, que según la parte demandada se dedica al almacenamiento de útiles de jardín, hecho no probado a los autos, ha de ponerse en relación con el artículo 590 del C. civil en la medida que si bien no consagra una verdadera servidumbre, sino de limitaciones del dominio por razón de vecindad.

En el presente caso, teniendo en cuenta que el artículo 305 de la Ley del Suelo, actual artículo 49 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , que reconoce el derecho de los propietarios y titulares de derechos reales, a exigir ante los Tribunales ordinarios la demolición de las obras e instalaciones que vulneren lo dispuesto respecto a la distancia entre construcciones, pozos, cisternas o fosas, comunidad de elementos constructivos u otros urbanos, así como las disposiciones relativas a usos incómodos, insalubres o peligrosos que estuvieren directamente encaminadas a tutelar el uso de las demás fincas, que en el presente caso se da el supuesto de hecho contemplado en la norma, lo que debe llevar a la misma conclusión de la sentencia apelada.

Dicho precepto antiguo artículo 305 y actual artículo 39 de la Ley del Suelo , no puede ser interpretado tal como parece deducirse del recurso de apelación, a los supuestos en que tales obras afecten al derecho del actor de luces y vistas, pues dejaría vacío de contenido dicha norma, teniendo en cuenta que dada la configuración actual del derecho de propiedad como un derecho no absoluto, sino que viene delimitado por su fin social, y por las limitaciones inherentes al dominio, no sÓlo las que se derivan de las servidumbres voluntarias o legales, sino también de las limitaciones inherentes al derecho de propiedad, entre las que deben incluirse las limitaciones entre construcciones y plantaciones, ya vengan establecidas por normas civiles, o urbanísticas, la infracción de dichas normas "per se" suponen un perjuicio al actor o dueño del predio colindante, en la medida que la existencia de una construcción adosada a la pared medianera infringiendo dichas normas urbanísticas supone un perjuicio real y efectivo al derecho del actor, en la medida que el derecho de propiedad sobre sus fincas, tanto del actor, como del demandado, viene delimitado no sólo por las disposiciones del C. civil, sino también por las normas urbanísticas que sirven para delimitar el derecho de propiedad de cada uno de los copropietarios colindantes; por lo que la edificación que se está ejecutando con vulneración de las exigencias de las normas urbanísticas respecto a distancia entre construcciones, cuya finalidad es amparar un determinado modo de usar y disfrutar el dominio del inmueble, implica la existencia de un perjuicio, tanto físico como moral que es susceptible de ser valorado.

Quinto.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Marcelino Y Dª Tania , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Colmenar Viejo el 9 de septiembre de 2009 . Todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma NO CABE recurso alguno.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.