Sentencia Civil Nº 450/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 200/2011 de 08 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 450/11

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

En la ciudad de Elche, a ocho de noviembre de dos mil once.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 783/08, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Carlos Ramón y Doña Adela , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Fenoll Sala y dirigida por el Letrado Sr/a. Campillo Alhama, y como apelada la parte demandada Urbanizadora Villamartín, S.A., representada por el Procurador Sr/a. Guilabert López y dirigida por el Letrado Sr/a. Germán Escudero.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 22/10/10 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que, desestimando la demanda interpuesta por D. Carlos Ramón y Doña Adela y en su representación el Procurador de los Tribunales Sr. Martinez Rico contra Urbanizadora Villamartín, S.A. , que actuó representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Penalva Riquelme, y estimando la demanda reconvencional formulada por ésta frente a aquéllos, debo declarar y declaro la existencia y validez del contrato de fecha 31 de agosto de 2005, condenando a los demandados en reconvención al cumplimiento de dicho contrato y en consecuencia, al abono a la demandante a la demandante de reconvención de la cantidad de 312.531,07 euros, contra otorgamiento de la escritura pública más los intereses pactado en el contrato. Todo ello condenando a los demandados de reconvención al pago de las costas causadas."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 200/11, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 3/11/11.

TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO- Desestimada la demanda en la que los demandantes pretendían la resolución del contrato de compraventa de una vivienda con fundamento en el incumplimiento de la mercantil vendedora, articulan en presente recurso en el que en síntesis alegan: incumplimiento del plazo de entrega de la misma mientras que los actores cumplieron puntualmente lo que les incumbía.

Se opone la demandada reconviniente que vio estimada su pretensión, aquí apelada, negando tales afirmaciones y sosteniendo su cumplimiento del contrato.

Como primera alegación en el recurso se dice que la demandada no garantizo las cantidades entregadas a cuenta, lo niega la recurrida . La cuestión carece de trascendencia, pues finalizada la obra desaparece la finalidad de la garantía.

SEGUNDO.- El incumplimiento por parte de la demandada de su obligación de entrega de la vivienda, lo anuda la recurrente a la tardanza en obtener la cedula de habitabilidad, o licencia de primera ocupación.

Alega la recurrida que tal planteamiento supone la inclusión de una cuestión nueva no recogida en la demanda y por lo tanto inadmisible en esta alzada.

Consideramos que no es así. De la lectura de la demanda, se colige que esta eventualidad se contempla en la misma. Así contemplando e incumplimiento del plazo de entrega, textualmente se dice que la vivienda "se encuentra pendiente de finalizar (...) ya que carece de agua y luz definitiva (...)" (hecho sexto) también se cita y aporta un cartel de Iberdrola fechado en 22/1/2008 (doc.14), en el que la compañía requiere a los vecinos para la conexión de la electricidad. En el requerimiento de 19/5/2008 para la resolución del contrato, expresamente se dice que carece de la cedula de habitabilidad.

Alegado pues en la instancia, en nada obstaculiza que sea examinado en esta segunda instancia, a pesar de que ciertamente no fuese el argumento esencial de la demanda y se haya incidido en el con especial énfasis en esta segunda instancia.

TERCERO.- Centrada la cuestión litigiosa en alegado retraso en la entrega de la vivienda, parece pacifico a la vista del recurso contestación y documentación aportada que se pactó que la obra estaría terminada en el primer trimestre de 2007, lo que supone como máximo el 31 de marzo de 2007. En virtud de un nuevo contrato novatorio los recurrentes introducen obras de cierta consideración y se pacta una prorroga de 6 meses lo que sitúa la fecha de terminación, en el mejor de los supuestos para la vendedora, en 30 de septiembre de 2007. La obra se finaliza en 3 de julio de 2007. La licencia de primera ocupación se obtiene en 13 de junio de 2008, lo que supone ocho meses y 13 días después de la finalización, tras la fecha comprometida para la entrega de la vivienda.

Opone aquí la mercantil vendedora que en el contrato, se pacta que el retraso en la entrega de la vivienda, si es debido a la falta de autorización administrativa para la ocupación, no se considerará retraso.

Se trata de una clausula claramente abusiva, pues supone la renuncia por parte de la compradora/ consumidora a un derecho tan esencial como obtener la entrega de la vivienda en el plazo pactado, dejándolo en la indefinición, al albur de la solicitud de la vendedora y de la obtención de la licencia y ello sin contraprestación alguna.

No obstante y sin necesidad de acudir a la condición de abusiva de la cláusula por no planteada expresamente ni en la demanda ni en el recurso, se trata de una cláusula que infringe como se decia en Sentencia de esta Sala de 13/10/2010 el artículo 1256 del Código Civil en tanto quedaría al arbitrio de la vendedora el cumplimiento del contrato, de su obligación, que estaría pendiente siempre de su decisión unilateral de solicitar la licencia, de cumplir con los requisitos para su obtención y de su efectiva obtención como dies a quo para cuantificar temporalmente su obligación de entrega, interpretación desde luego absurda desde el punto de vista del cumplimiento de la obligación de entrega en el marco de un contrato bilateral". En nuestro supuesto es aun mas grave pues el no considerar como retraso la obtención de la licencia de primera ocupación defiere la entrega de forma indefinida.

También se dice en el recurso, parafraseando a la dicción de la sentencia, que el plazo de entrega no estaba configurado de una manera rígida, pues en el contrato posterior, de realización de mejoras se pacta una prórroga de seis meses "sometida a variaciones" al encargarse su ejecución a terceros. Lo dicho valdría perfectamente para esta cláusula, de la que sí se predicaba su condición de abusiva, por opuesta al art. 10 de la LGDCU, que considera nula la renuncia a los derechos otorgados por la norma, en armonía con el articulo 6.2 del CC . En cualquier caso en nuestro supuesto la cuestión deviene irrelevante, pues se contabilizo el plazo pactado de seis meses fijando el plazo de entrega en 30/9/2007, lo que no es contradicho por la recurrida.

Una mercantil cuyo objeto es la venta de viviendas ha de prever circunstancias como la obtención de la cedula de primera ocupación a la hora de pactar además unilateralmente el plazo de entrega.

Debemos por tanto acudir al artículo 1284 -interpretación del sentido más adecuado a la cláusula-, 1285 -interpretación de la cláusulas en su conjunto- y 1288 -desfavorecimiento de las cláusulas oscuras a su redactor- todos del Código Civil para llegar a la conclusión de que la fecha límite de entrega era el 30 de septiembre de 2007.

El certificado de fin de obra se obtiene el 3/7/2007, sin embargo la solicitud de licencia de primera ocupación no se realiza hasta el 26/9/2007 y se otorga el 13 de junio de 2008, fecha en que la vivienda podía ser ocupada.

Esta Sala reiteradamente ha sostenido S 4/11/09 que la cédula de habitabilidad es un requisito esencial, pues sin ella, no se puede ocupar hábilmente la vivienda, pues no pueden realizarse los contratos de suministro de agua o luz, y el hecho de que provisionalmente y de modo precario pudiera ocuparse, -con las llamadas luz y agua de obra, como alega la demandada- no es sino una irregularidad absoluta, y por ende un incumplimiento del contrato, pues es una frustración del fin perseguido con el mismo: la posesión de la vivienda en las optimas y legales condiciones para su uso.

El comprador recibiría pues un bien eventualmente inhábil, al no poder contratar los servicios imprescindibles para su uso, arts. 1 y 2.3. de Decreto 161/1989 del Consell de la Generalitat Valenciana , a pesar de haber cumplido hasta ese momento cuanto le incumbía.

CUARTO.- Hemos de determinar si ese lapso de tiempo constituye un verdadero retraso y la trascendencia que para considerar cumplida la obligación tiene el mismo.

En este sentido, la entrega del inmuebles en fecha concreta y determinada, era un elemento esencial, como lo es consustancial a todo contrato de compraventa, dado que la entrega de la cosa vendida es el fin principal del comprador, al igual que para el vendedor es la entrega del precio. De hecho los actores venían obligados a entregar una parte importante del precio pactado, en pagos fraccionados, en fechas concretas, (doc. 2 de la demanda, forma de pago), antes de la entrega de la vivienda, y de no cumplirse, expresamente se pactó, cláusula séptima, folio 26 de los autos, que constituiría causa resolutoria. Con lo cual, podríamos estimar que mientras que una parte ha de cumplir el contrato so pena de incurrir en incumplimiento principal, la parte demandada podría desatender lo pactado respecto a la entrega de la vivienda, es decir, de la obligación principal asumida en el contrato, sin consecuencia alguna.

QUINTO.- El retraso de mas de seis meses en la entrega de la vivienda, lo viene considerando esta Sala como de entidad suficiente a los efectos de la resolución contractual.

Así en sentencia de 29/7/2011 se dijo "la cuestión objeto de conflicto se reduce a determinar si se ha producido o no retraso en la obligación de entrega del objeto de la compraventa.

En nuestra doctrina jurisprudencial rige el principio de conservación del contrato, de tal forma que un mero retraso en la entrega no es causa determinante de la resolución del mismo ( STS de 23.1.96 y 10.6.96 ), salvo que expresamente se hubiere pactado su esencialidad, esto es, la posibilidad de que el comprador pudiere apartarse del contrato (mediante el pacto de condición resolutoria por tal motivo) o que sin el cumplimiento de dicho plazo el contrato resultase ineficaz para la parte compradora, o de tal trascendencia que le resultase sumamente oneroso su mantenimiento; de tal forma que el incumplimiento sea de tal entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte ( STS de 11.1.82 , 7.3.83 y 18.10.93 ), debiendo dicho incumplimiento ser grave ( STS de 13.5.04 ).

La STS de 7 de marzo de 2008 señala "Utilizando a estos efectos, como ya ha ocurrido en otras sentencias de esta Sala (SSTS de 10-10-2005 , 4-4-2006 , 20-7-2006 , 31-10-2006 , 22-12-2006 y 20-7-2007 ), el origen común de las reglas contenidas en el texto de los Principios del Derecho europeo de contratos (PECL) permite utilizarlos como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil.

Y a tal efecto es buena la referencia al art. 8:103 PECL, que contempla como supuestos de incumplimiento esencial, por una parte el caso en que la estricta observancia de la obligación forme parte de la esencia del contrato; el caso de que el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, y el caso del incumplimiento intencional que de razones a la parte interesada para creer que no puede confiar en el cumplimiento"

Por otra parte, no debe olvidarse que la Disposición Adicional Primera. Cláusulas abusivas, de la LGDCU, según redacción dada por la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones generales de la Contratación, dispone que "A los efectos previstos en el art.10 bis, tendrán el carácter de abusivas al menos las cláusulas o estipulaciones siguientes: I. Vinculación del contrato a la voluntad del profesional. 1ª) Las cláusulas que reserven al profesional que contrata con el consumidor un plazo excesivamente largo o insuficientemente determinado para aceptar o rechazar una oferta contractual o satisfacer la prestación debida...".

Normativa coincidente con el actualmente en vigor art. 85.1 del RDL 1/2007 "Las cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario serán abusivas y, en todo caso, las siguientes: 1. Las cláusulas que reserven al empresario que contrata con el consumidor y usuario un plazo excesivamente largo o insuficientemente determinado para aceptar o rechazar una oferta contractual o satisfacer la prestación debida.".

Como ya se recogió en sentencia de esta Sala nº 72/11 de 18 de febrero , en relación con la normativa indicada, "consideramos obligan a revisar, y necesariamente acortar, los plazos que generalmente venían considerándose como retrasos inaceptables. Pues si el pacto expreso sobre este particular sería nulo por abusivo, no puede dejar de serlo también el impuesto unilateralmente, de hecho, por el promotor, superando en exceso el plazo de entrega o de prórroga pactados. Es decir, la actual normativa palmaria y paulatinamente dirigida a una mayor y mejor protección del consumidor, exige acabar con las viciosas prácticas de las promotoras de señalar una fecha de entrega y demorar la misma en el tiempo, generalmente por su propio y erróneo cálculo de terminación de la obra, por dedicar medios a otras promociones o por cualquier otro tipo de conveniencias alejadas de causas que realmente no les sean imputables ni previsibles. En estos casos, no parece razonable una demora superior a los seis meses a partir de la fecha pactada de entrega o de su prórroga, si esta última se pactó expresamente, cual aquí sucede.

También dentro de esta misma orientación legislativa de protección que actualmente prima en este particular se encuentra el artículo 85.8 del RDL 1/2007 al considerar igualmente abusivas "Las cláusulas que supongan la consignación de fechas de entrega meramente indicativas condicionadas a la voluntad del empresario.", con arreglo al cual la denominada pequeña jurisprudencial mayoritariamente no acepta tampoco aquellas cláusulas que tienden a fijar la entrega "aproximadamente" para una determinada fecha o periodo.

Por tanto, la resolución del contrato, salvo retrasos inaceptables por su duración -en los términos antes definidos- partiendo de que la cosa debe entregarse en condiciones adecuadas de uso, pacto expreso que lo vincule a la resolución contractual o frustración palmaria del contrato para el comprador, no puede tener lugar cuando el incumplimiento se refiere al plazo de entrega de la cosa vendida, pues el mero retraso en el cumplimiento de la obligación no constituye causa resolutoria del contrato - Sentencias 22 de marzo de 1985 , 6 y 7 de julio de 1989 , 8 de noviembre de 1997 y 5 de diciembre de 2002 , entre otras."

En el presente caso no consta pacto que determine la esencialidad del plazo, como causa determinante de la resolución del contrato, pues el mero hecho de fijar una fecha de entrega de la vivienda, no constituyen requisitos suficientes para determinar esa esencialidad.

En consecuencia, la cuestión radica en determinar si nos encontramos ante un mero retraso en la entrega, que no produciría como efecto la resolución ( STS de 7.3.08 , 17.12.08 y la ya citada de 25.6.09 ), o si dicho retraso se extiende tanto en el tiempo que llega a constituir un incumplimiento que prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato o que se trate de un incumplimiento de tal naturaleza que de razones a la parte interesada para creer que no puede confiar en el cumplimiento; de forma que tal retraso pase a tener la condición de esencial. Y aquí entendemos que el retraso ha pasado a tener dicha condición de esencial puesto que ha privado al acreedor de lo que podía esperar como consecuencia del contrato.

Como ya hemos señalado en otras resoluciones, se trata con ello de acabar con las viciosas prácticas de las promotoras de señalar una fecha de entrega y demorar la misma en el tiempo, generalmente por su propio y erróneo cálculo de terminación de la obra, por dedicar medios a otras promociones o por cualquier otro tipo de conveniencias alejadas de causas que realmente no les sean imputables ni previsibles. En estos casos, no parece razonable una demora superior a los seis meses a partir de la fecha pactada de entrega o de su prórroga, si esta última se pactó expresamente".

En consecuencia, en el caso que nos ocupa, como es de ver, las fechas de entrega de las viviendas, en condiciones de ser habitadas con licencia de primera ocupación exceden del tiempo que esta Sala viene estimando como razonable para entender que el contrato no queda frustrado como consecuencia del incumplimiento de entrega en el plazo pactado. Por tanto, quien incumplió primeramente el contrato de compraventa fue el vendedor, quien no pudo poner a disposición de los compradores las viviendas en las fechas pactadas.

Como quiera que el contratante incumplidor no puede exigir el cumplimiento del contrato, debe ser estimada la demanda principal, y ser desestimada la demanda reconvencional, lo que comportará la resolución contractual postulada en la demanda por los actores y la restitución a los demandantes de las cantidades entregadas a cuenta a la demandada, cuya cantidad no es controvertida y cuyas sumas devengarán el interés legal del dinero desde la interposición de la demanda al ser judicial la resolución del contrato, y de conformidad con los artículos 1.100 , 1.101 y 1.108 del Código Civil .

SEXTO.- En cuanto a las costas de la Primera Instancia procede imponer las costas de la demanda y las de la reconvención a la mercantil demandada, de conformidad con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La estimación del recurso conlleva el que no se haga pronunciamiento sobre las costas de esta alzada conforme al artículo 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

FALLAMOS : Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Ramón y Doña Adela contra la sentencia dictada el 22 de octubre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Orihuela , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, y en su lugar:

1) Debemos estimar y estimamos la demanda, declarando resuelto el contrato de compraventa otorgado por la parte demandante con la mercantil demandada URBANIZADORA VILLAMARTIN, SA., de fecha 31 de Agosto de 2005;

2) Condenamos a la demandada, a reintegrar a la actora la cantidad de 260.869,08€ euros, cantidad que devengara desde la fecha de interpelación judicial el interés legal;

3) Se imponen las costas causadas en la primera instancia a la demandada; y

4) No se hace expresa imposición de las costas del recurso.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.