Sentencia Civil Nº 450/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 836/2010 de 22 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA N. 450/2011

Barcelona, veintidós de septiembre dos mil once

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Catorce

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)

María del Carmen Vidal Martínez

Marta Font Marquina

Rollo n.: 836/2010

Juicio Ordinario n.: 1185/2008

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 6 de Granollers

Objeto del juicio: pago de facturas por arrendamiento de servicios de logística y almacenaje y obligación de retirar las mercancías almacenadas (art. 1544 C.c .).

Motivos del recurso: error en la consideración del contrato, falta de motivación, error en la valoración de la prueba y vulneración del art. 435 LEC

Apelante: Danbel Distribuciones Exclusivas, S.A.

Abogado: E. Guells Ventura

Procurador: R. Simó Pascual

Apelado: T2 Opelog, S.A.

Abogado: J. Puy Pérez de Obanos

Procurador: C. Badía Martínez

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 28 de julio 2008 Opelog presentó demanda en la que solicitaba que se condenase a Danbel a pagarle 50.526,13 euros, por las facturas impagadas de servicios prestados de logística, más los servicios de almacenaje, y que se condenase igualmente a la adversa a retirar sus mercancías de los almacenes de la actora abonando los gastos de almacenaje que se hayan generado desde la presentación de la demanda hasta la efectiva retirada de mercancías, a razón de la suma mensual de 1.064,18 euros. Pide también los intereses que se hayan devengado desde el vencimiento y las costas del procedimiento. Relata que prestó servicios de logística, almacenamiento y distribución de mercancías y los facturó de abril a diciembre de 2007, pero denuncia el impago de los algunos meses (42.012,69 euros). Añade que se han seguido generando facturas hasta mayo de 2008 (8.513,44 euros a fijo mensual de 1.064,18 euros, cantidad que también reclama por los meses que sigan hasta la retirada de la mercancía). La actora amplió la demanda para reclamar otros 2.128,36 euros por los meses de junio y julio de 2008 (fecha de presentación de la demanda).

Danbel contesta y alega que la actora incumplió el contrato con retrasos (hasta 14 días en vez de los 4 pactados) y confusiones en las entregas, condición esencial del contrato, produciendo pérdida de clientes y daños y perjuicios y acabando el servicio en septiembre de 2007 (f.83), aunque también refiere un "último pedido" en agosto de 2008 (f.91). Sostiene que no ha contratado el almacenamiento y que la actora ha retenido la mercancía como medida de presión. Concluye que el precio es abusivo y que la mercancía ha quedado obsoleta. En el escrito de contestación a la ampliación, propone la compensación (sin cuantificar), citando la pericial del Sr. Arsenio .

El actor se opone a la compensación, por falta de litisconsorcio pasivo necesario, respecto al transportista (Integra 2). Niega haber realizado un mal servicio (afirma que el 97,83% de los pedidos los preparó en plazo de menos de dos días) y se exime de las incidencias con el transportista final o derivadas de falta de stock de la demandada. Presenta contra pericia del Sr. Cristobal .

La sentencia recurrida, de fecha 29 de enero 2010 , destaca que en febrero y marzo se pagaron las facturas sin denunciar incumplimientos y que las dos pruebas periciales son absolutamente contradictorias. La juez sostiene que no ha quedado probado el incumplimiento de la actora y que no se prueba que la pérdida de clientes sea imputable a la demandante. En cuanto al coste del almacenaje, considera que la actora no ha acreditado la negativa de la demandada a su retirada y por ello rechaza esta partida. En suma, la juez estima parcialmente la demanda y condena a Dambel Distribuciones Exclusivas, S.A. a que abone a T2 Opelog, S.A. 42.012,69 euros, más su interés legal desde la interpelación judicial y los intereses procesales, y sin condena en costas.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

Danbel recurre y argumenta que la juez no comprende el contenido del contrato, de operador logístico, que incluye el servicio de "expedición de los productos a sus clientes", en una "solución integral". Prosigue diciendo que a la sentencia le falta motivación sobre la prueba practicada en juicio y los e-mails, amparándose en una valoración conjunta de la prueba. Añade que yerra en dicha valoración probatoria y dice que ha probado el incumplimiento del contrato y concluye que se le han causado serios perjuicios, acreditados con su pericial, que defiende frente a la pericia de descargo. Sostiene que se ha infringido el art. 435 LEC al no practicarse una testifical como diligencia final.

El apelado Opelog se opone y dice que los servicios contratados se limitaban a picking y packing , pagando la demandada al transportista por su cuenta. Dice que cumplió y no se ha acreditado lo contrario (que, a lo sumo, sería un non rite adimpleti contractus ). Analiza a su interés las pruebas practicadas.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto se ha registrado en la Sección el 15 de octubre de 2010. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala se ha llevado a cabo en fecha 15 de septiembre 2011. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. LA SUPUESTA INFRACCIÓN DEL AR. 435 LEC

El recurrente ha tolerado la resolución de la Sala de 19 de abril de 2011 que denegaba practicar prueba en alzada, por lo que no puede ya analizarse el supuesto defecto procesal consistente en no haberse deferido para diligencia final la práctica de la testifical del legal representante de Disperfum, porque debió agotar el recurso de reposición frente a la denegación de su pretensión.

Además, es evidente el carácter secundario de la declaración de ese testigo (no podía probar la causalidad entre el servicio prestado y la pérdida del cliente y al f.374 se cita a otro proveedor: Logística Pharma) y que no era preceptivo citarlo de nuevo al acto del juicio tras su ausencia (cfr. art. 193.1, 3º LEC ), ni exigible una diligencia que sólo el juez puede fijar de oficio.

2. LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA

Aunque es cierto que bajo la capa de una "apreciación conjunta" de la prueba no se puede obviar el análisis preciso de las pruebas de cargo y de descargo, no cabe apreciar falta de motivación en la sentencia recurrida por esta causa (sin perjuicio de lo que dirá sobre la valoración).

La juez da razón, sintética, de la apreciación probatoria y hay que entender que las pruebas que no cita en detalle no las considera suficientes para fundar su resolución, aunque en mejor técnica debió expresarlo.

3. EL OBJETO DEL CONTRATO

No puede fiarse la definición del objeto del contrato a la sola mención del tenor literal de su manifestación IV (en la que, efectivamente, se habla de "transporte al cliente"), sino que debe ser analizado el contrato en su integridad y el resto de probanzas y de su análisis se deduce que:

a) La propia denominación social de la actora (Opelog) apunta a entender que su función es exclusivamente de operaciones logísticas y no de transporte de mercancías, tipo de contratos de arrendamiento de servicios claramente distinto del transporte y, en este sentido, el contrato de 29 de enero de 2007 se titula de "arrendamiento de servicios logísticos" (f.110);

b) La cláusula 1ª recoge como objeto del contrato "los servicios logísticos de almacenamiento, depósito, preparación y expedición" y la cláusula tercera limita la "expedición" a la clasificación de bultos para el transporte, carga de camiones y control de palets, indicando como posibles transportistas a Integra 2, Logesta y/o Nácex;

c) El anexo III (Manual de operaciones) describe los procesos a llevar a cabo por la actora como de "recepción, almacenaje, depósito, preparación de pedidos y expedición de los productos", sin referir la fase de transporte a cliente final, y al describir la expedición, ésta acaba con el envío de los bultos "a la zona de expediciones del almacén, donde se acondicionan para su carga en el camión de la agencia de transporte indicada por Danbel en el interface de los pedidos";

d) El día del juicio, la Sra. Angelina (minuto 30) confirma que su tarea, como empleada de la actora, acababa con la entrega al transportista y que muchos pedidos no se podían servir por falta de stock , así como que se produjeron diversos errores en los pedidos por parte de la demandada y, en el especial caso de El Corte Inglés, sostiene que si no había EDI era porque no venía en el pedido de la demandada;

e) Ese mismo día, el Sr. Javier , legal representante de la demandada dice que la actora "expedía" e Integra 2 transportaba y aunque se ampara en que se trataba de empresas del mismo grupo, admite que firmó dos contratos distintos y tampoco se ha alegado, ni probado, que haya interrelación societaria directa de la que se pueda deducir que la actora asumía también la responsabilidad por los retrasos en el transporte y reparto final;

f) Al f. 639 figura un contrato de "paquetería", de 1 de febrero de 2007, firmado por la demandada con quien no es parte en este proceso (Integra 2), como agente de transportes, lo que confirma los precisos términos del contrato cuyo incumplimiento se denuncia, limitado a las operaciones de logística;

g) Acude a juicio el Sr. Nicolas , de Integra 2, y confirma que realizaron los servicios de transporte por cuenta de Danbel, dice que sin incidencias extraordinarias.

En definitiva, no ha probado el recurrente que el objeto del contrato incluyera el transporte, ni error de la juez en la valoración del contenido del arrendamiento de servicios.

4. LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

Deben confirmarse los acertados pronunciamientos de la sentencia de instancia en cuanto a la falta de prueba de incumplimiento contractual esencial por parte del actor, a la falta de acreditación de la exceptio non adimpleti contractus .

Es significativo que, aun predicado un vicio esencial, lo que se describe son diversos errores de tramitación de los pedidos y de las entregas y que no se plantea, pese a la supuesta gravedad y al importe de los supuestos perjuicios, una demanda reconvencional. Sólo se sostiene la gravedad del incumplimiento en el escrito de contestación a la ampliación de la demanda, cuando el objeto de la ampliación no suponía más que añadir dos meses más de almacenaje, de forma que la conciencia de la supuesta gravedad deriva sólo del resultado del peritaje Don. Arsenio , encargado ad hoc .

Además, el recurrente no combate la conclusión de la juez de que en febrero y marzo se pagaron las facturas sin denunciar incumplimientos y la prueba practicada por la demandada parte de la premisa falsa de entender que el contrato comprendía el transporte hasta el cliente final.

Por último, no aclara en la demanda cuándo concluyó el contrato.

En ningún caso hay prueba suficiente de un incumplimiento esencial:

a) Los "más de 100" e-mails aportados con la contestación (f. 135 a 266), solo reflejan 80 incidencias concretas de pedidos (declaración Don. Arsenio en juicio) y no pueden ser significativos cuando, en su generalidad, reflejan incidencias menores de ejecución y tramitación de esos pedidos (algunos por falta de albarán o de factura dentro de los bultos, otros por retraso, falta de mercancía, falta de EDI), sólo posiblemente graves, según su tenor literal, en 5 casos (f. 161, junio 2007; 190, octubre; 202, 214, 237, octubre; 233, abril; 238 marzo);

b) De esos supuestos incumplimientos, alguno viene referido a otro transporte (Seur, f.207) y, en su conjunto referirían un bajo porcentaje de incidentes respecto a unos 1.420 pedidos, según el peritaje Don. Arsenio , defendido por el mismo demandado, y no sobre los 350 pedidos (según los listados de los f. 270 a 274), o a 877, según el peritaje Don. Cristobal (f.1048);

c) La relación de "problemas" acompañada con la contestación (f.267) es de creación unilateral y no tiene otro soporte probatorio y parte del presupuesto no acreditado de que la actora respondía también del transporte;

d) La prueba pericial Don. Arsenio (f.521 y declaración en juicio), aunque incluya correctamente pedidos anteriores a la fecha de firma del contrato, no demuestra un incumplimiento esencial, en tanto parte de la premisa equivocada de confrontar el periodo de entrega prometido al cliente (1 semana) con el del trabajo logístico encargado a la demandante (y, en este sentido, no se puede comparar con períodos de "horas" o medios días como pretende Don. Arsenio , porque la comparación ha de hacerse con los mismos parámetros -días completos - respecto al cliente que respecto al proveedor);

e) Además, la pericial Don. Cristobal pone en tela de juicio de forma convincente tanto el método de recogida de muestras (aleatorio pero no estadístico), como el número de pedidos contemplado (1420 y no 877), como el margen de lucro cesante (del 30,74%, según las cuentas presentadas en el Registro de la Propiedad, y no del 58%);

f) No queda probado el incumplimiento del plazo pactado de preparación al día siguiente y entrega a la agencia de transporte de los perdidos remitidos en cada día (Manual de Operaciones, instrucción 4, f.107) y, en este sentido, debemos rechazar la pericial Don. Arsenio (f.521 y declaración en juicio) porque no se ha probado que los defectos, ni por su naturaleza, ni por su número, ni por sus efectos, constituyan un incumplimiento esencial del contrato;

g) La Sra. Montserrat afirma que "todos los pedidos estaban mal", afirmación excesivamente catastrófica, es testigo único y contradicho por Doña. Angelina , hace referencia a un momento temporal posterior al del contrato inicial y su apreciación no tiene matización, lo que hace que tenga poco valor probatorio, especialmente cuando no se corresponde con un soporte documental, y la Sra. Luis Carlos describe problemas de plazos, que serían incumplimientos parciales, pero no esenciales, y problemas informáticos cuya responsabilidad no ha quedado establecida, ni tampoco consta quién debía facilitar el EDI y si Danben lo facilitaba;

h) El día del juicio el perito Don. Cristobal confirma que no queda claro cómo se ha aplicado la aleatoriedad y que la muestra no es representativa del total de la población, que es de 877 y no de 1420 y dice que Don. Arsenio cuenta pedidos anulados (y parte de la base de un objeto limitado del contrato, que no incluye el transporte, lo que es correcto, como hemos visto) y añade que casi la totalidad de los pedidos se cumplimentaron en dos días;

i) Confirma Don. Cristobal la diferencia de margen bruto entre la pericia y las cuentas anuales y admite que hubo pedidos con hasta 4 re-expediciones, pero ello no aclara la proporción, ni la causa y añade que no sabe cómo se puede generar el número;

j) Aun suponiendo que la anteposición de un 1, 2, 3 o 4 al número de pedido supone una re-expedición (y que el culpable fuera el actor) y a pesar de que el perito Don. Arsenio dice en juicio que se produjeron repeticiones en un tercio de pedidos, no consta que en todos los casos la causa fuera imputable al demandante y tampoco consta ninguna repetición en el listado de 350 pedidos de los f. 270 a 274, en el de 877 Don. Cristobal (f.1065 a 1075) y sólo 16 sobre los 1.420 Don. Arsenio (anexo V, f.598 a 600);

k) Sólo cuando se produce la reclamación de las facturas, el abogado de la demandada denuncia por primera vez, de forma contradictoria, que los servicios no se prestaron efectivamente y, al mismo tiempo, un supuesto incumplimiento esencial (carta de 10 de abril de 2008, f.46 y 415).

En suma, no se acreditan los daños, ni la relación de causalidad y la sentencia de instancia debe ser confirmada.

5. LAS COSTAS

Las costas del recurso deben imponerse al recurrente, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Desestimamos el recurso de apelación.

2. Imponemos las costas del recurso al recurrente.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia no cabe recurso de casación ni de infracción procesal ante el Tribunal Supremo y sí ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en infracción de norma o normas de Derecho civil de Catalunya, a preparar por escrito presentado ante este tribunal en el término de cinco días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION .- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.