Sentencia Civil Nº 450/2011, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 596/2011 de 07 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00450/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de LEON

N01250

C/ EL CID, NÚM. 20

UNIDAD PROCESAL AYUDA DIRECTA

Tfno.: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52

N.I.G. 24089 42 1 2011 0001571

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000596 /2011

Juzgado de procedencia: JDO.1ª INSTANCIA N.10 (FAMILIA) de LEON

Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000341 /2011

Apelante: Leopoldo

Procurador: CRISTINA DE PRADO SARABIA

Abogado: DAVID ALVAREZ ROBLES

Apelado: Virtudes

Procurador: ISMAEL RICARDO DIEZ LLAMAZARES

Abogado: RAMÓN JUAN CARRO HURTADO

SENTENCIA Nº 450/2011

Iltmos. Sres:

D. Manuel García Prada.- Presidente

D. Ricardo Rodríguez López.- Magistrado

Dª. Ana del Ser López.- Magistrada

En León a 7 de diciembre de 2011.

VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación civil num. 596/2011, en el que han sido partes, D. Leopoldo , representado por la Procuradora Dª Cristina de Prado Sarabia y asistida por el Letrado D. David Álvarez Robles, como APELANTE, y Dª Virtudes , representada por el Procurador D. Ismael-Ricardo Díez Llamazares y asistida por el letrado D. Ramón-Juan Carro Hurtado, y el MINISTERIO FISCAL, como APELADOS. Interviene como Ponente del Tribunal para este trámite el ILTMO. SR. DON Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIMERO .- En los autos nº 341/2011 del Juzgado de 1ª Instancia Nº 8 y de Familia de León se dictó sentencia de fecha 3 de mayo de 2011 , cuyo fallo, literalmente copiado dice:

" Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Ismael Díez Llamazares en nombre y representación de Virtudes contra Leopoldo , debo declarar y declaro la disolución del matrimonio de ambos litigantes, por divorcio, al concurrir el cese efectivo de la convivencia conyugal durante el tiempo legalmente establecido, con los efectos legales inherentes a este pronunciamiento, adoptándose específicamente las siguientes medidas:

1ª. Que el uso de la vivienda conyugal sita en la CARRETERA000 , NUM000 , NUM001 NUM002 de Valencia de Don Juan, junto con el mobiliario y ajuar en la misma existente de uso doméstico, se atribuye a los hijos y progenitor al que se atribuye la custodia.

2ª. Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los hijos del matrimonio menores de edad, Hipolito y Ángela , quedando sujetos a la patria potestad de ambos progenitores, señalándose como régimen de visitas a favor del padre un domingo al mes que será el coincidente con su jornada de descanso y, además, un día entre semana que también descanse por motivos laborales, debiendo en todo caso preavisar el padre a la madre con una antelación razonable y en todo caso de tres días a aquel en el que vaya a disfrutar de la estancia con su hija; se le reconoce, además, la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa y un mes en las vacaciones de verano, correspondiendo en los años pares la primera mitad de los períodos correspondientes a la madre y la segunda al padre, mientras que en los años impares corresponderá la primera mitad de los períodos al padre y la segunda a la madre, debiendo el padre recoger y reintegrar a su hija en el domicilio que ésta habite con su madre.

3ª. Que el padre deberá de abonar en concepto de pensión alimenticia la cantidad total de CUATROCIENTOS EUROS ( 400 €), a razón de 200 € para cada uno de sus hijos, que se entregarán por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que la esposa designe al efecto y que se actualizará anualmente de conformidad con el incremento que experimente el I.P.C. que anualmente publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya en su caso, debiendo de pagar ambos progenitores al cincuenta por ciento (50 %) los gastos extraordinarios de carácter necesario que los menores generen.

No se hace declaración alguna en materia de costas ".

SEGUNDO .- Contra la relacionada Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte apelante. Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a los apelados que lo impugnaron en tiempo y forma. Sustanciado el recurso por sus trámites se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial ante la que se personaron en legal forma las partes en el plazo concedido para comparecer ante dicho tribunal. Sustanciado el recurso de apelación por sus trámites, por el Servicio Común de Ordenación del Procedimiento se designó Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López, y se remitieron las actuaciones a la Unidad Procesal de Ayuda Directa de este tribunal, en la que tuvieron entrada el día 8 de noviembre de 2011. Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 22 de noviembre de 2011.

Fundamentos

PRIMERO .- La impugnación deducida con el recurso de apelación tiene por objeto únicamente el pronunciamiento sobre gastos extraordinarios: no deben de ser repercutidos por partes iguales (el recurrente sólo debe de asumir el 25%) y deben de ser fijados de común acuerdo entre los cónyuges.

En relación con la propuesta de establecer una diferente contribución de ambos progenitores no la consideramos justificada. En primer lugar porque no se justifica una divergencias relevante en la capacidad económica de ambos cónyuges y, en segundo lugar, porque al tratarse de gastos extraordinarios han de surgir ante circunstancias extraordinarias que exigen una atención compartida por ambos progenitores. En este caso, además, fueron los propios progenitores los que de común acuerdo fijaron tal porcentaje de contribución en el documento privado que suscribieron para regular la situación creada por su separación de hecho.

En relación con la determinación de los gastos extraordinarios, la petición formulada resulta totalmente innecesaria, ya que el supuesto que se plantea está resuelto en la regla 4ª del artículo 776 de la LEC : " Cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario. Del escrito solicitando la declaración de gasto extraordinario se dará vista a la contraria y, en caso de oposición dentro de los cinco días siguientes, el Tribunal convocará a las partes a una vista que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en los arts. 440 y siguientes y que resolverá mediante auto ". Dado que la sentencia recurrida no determina gastos extraordinarios, se resolverá al respecto según los trámites previstos en el precepto indicado.

No podemos estimar el recurso porque en él se solicita un pronunciamiento que no puede tener lugar en la sentencia del tribunal de apelación: no puede éste acordar nada sobre gastos extraordinarios o la manera de fijarlos pues el procedimiento a seguir para determinarlos es otro.

SEGUNDO.- Conforme dispone el artículo 398 de la LEC, en su apartado 1 , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Y en el artículo 394.1 se establece que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el presente caso concurren serias dudas de hecho que justifican la no-imposición de costas, ante la indeterminación de los ingresos de los cónyuges y, sobre todo, porque la pretensión principal deducida no es improcedente, pero no puede ser resuelta por el tribunal de apelación al existir previsión legal sobre cómo resolver al respecto siguiendo trámites ajenos al recurso de apelación.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Se desestima TOTALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Leopoldo contra la sentencia de fecha 3 de mayo de 2011 , y, en su consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución, sin expresa condena al pago las costas del recurso de apelación.

Se declara perdido el depósito constituido al preparar el recurso de apelación, al que se dará el desti no legalmente previsto.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.