Sentencia Civil Nº 450/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1026/2008 de 13 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO UNO DE MÁLAGA

JUICIO DE APERTURA DE SECCIÓN DE CONCURSO Nº 35.6/05

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1.026/08

SENTENCIA N.º 450 /11

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistradas:

D.INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

D.SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

En la ciudad de Málaga a trece de septiembre de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO CONCURSAL N.º 35/05 , procedentes del JUZGADO DE LO MERCANTIL número UNO de MÁLAGA, sobre APERTURA DE SECCIÓN, seguidos a instancia de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, defendida por el Letrado D. Francisco Romero Román y del MINISTERIO FISCAL, contra D. Eladio , representado en el recurso por la Procuradora D.ª Esther Clavero Toledo y defendido por el Letrado D. Luís Entrambasaguas Martín, y contra la concursada IBERGRILL, S. L., representada en el recurso por la Procuradora D.ª Ana M.ª Rodríguez Campos y defendida por el Letrado D. Jaime Rodríguez Campos, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la concursada Ibergrill, S. A. contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga dictó Sentencia de fecha 3 de marzo de 2008 en el Juicio de Concurso (Apertura de Sección) N.º 35.6/05 , del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: " Que estimo totalmente en lo substancial la demanda de calificación presentada por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal y en consecuencia:

Primero: Declaro el concurso necesario de la sociedad Ibergrill S. l declarada por auto de fecha 17 de marzo de 2005 , inscrita en el Registro Mercantil de Málaga, hoja MA 54149, con CIF B 92312974 como culpable.

Segundo: Debo declarar y declaro como afectado por la calificación culpable del presente concurso a D. Eladio , como administrador de derecho.

Tercero: Declaro la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos , así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de cuatro años, condenándolos a estar y pasar por esta declaración y ordenando la inscripción en los registros correspondientes una vez firme la presente sentencia.

Cuarto: Debo condenar y condeno a los afectados por la presente calificación a la pérdida de cualquier derecho que los mismos tuvieren como acreedores concursales o de la masa, condenándolos a devolver los bienes o derechos que hubieren recibido de la masa activa.

Quinto: Debo condenar y condeno a los afectados a pagar los daños y perjuicios causados consistentes en los créditos contra la masa.

Sexto: Debo condenar y condeno a los afectados a pagar a los acreedores concursales, de forma solidaria, la totalidad del importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.

Séptimo: Sin expresa imposición de costas ."

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la concursada Ibergrill, S.L., el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 13 de septiembre de 2011, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia dictada en la anterior instancia, estimando en lo sustancial la demanda de calificación del concurso de la Entidad Ibergrill, formulada por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, declara culpable el concurso necesario de Ibergrill, S. L., declarado por Auto de 5 de marzo de 2005; igualmente, declara como afectado por la calificación culpable del concurso a D. Eladio , como administrador de derecho, y la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un período de cuatro años, condenándoles a estar y pasar por esta declaración y ordenando la inscripción en los registros correspondientes una vez firme la Sentencia. Condenando a los afectados por la calificación a la pérdida de cualquier derecho que los mismos tuvieren contra la masa, y a devolver los bienes o derechos que hubieren recibido de la masa activa, así como a pagar los daños y perjuicios causados consistentes en los créditos contra la masa y a los acreedores concursales, de forma solidaria, la totalidad del importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa, todo ello sin expresa imposición de costas. Frente a esta resolución se ha alzado en apelación la concursada Ibergrill, S. L. a través de su representación procesal.

SEGUNDO .- Frente a los extensos y pormenorizados fundamentos jurídicos expuestos por el juzgador a quo en la Sentencia apelada, la concursada recurrente, en el escueto escrito de interposición del recurso de apelación que ha formulado frente a dicha resolución, se limita a combatir la declaración de culpabilidad del concurso que en dicha resolución se contiene, al entender que el juzgador a quo, al apreciar la concurrencia del alguna de las causas señaladas en el artículo 164.2 de la LC , ha errado a la hora de valorar la prueba, y, concretamente, al señalar que en las cuentas de los años 2002, 2003 y 2004 faltaba la memoria y que, por tanto, el administrador de la sociedad no había reflejado al formular las cuentas anuales cuál fuere la situación verdadera de la sociedad, cuando lo cierto y verdad es que la memoria de todos esos ejercicios fue acompañada junto a las cuentas anuales, pues de otra forma el Registro Mercantil no las hubiera admitido por no ir completa, conforme al artículo 34 del Código de Comercio , cuentas que fueron entregadas a la Administración Concursal, evidenciando el documento n.º 5 del Informe de la Administración Concursal (ejercicio 2003), que cuenta con 9 folios, que en los folios 6 y 7 del mismo se recoge la memoria del ejercicio, al igual que ocurre con el documento n.º 6, que en sus folios 6 y 7 incluyen la memoria del ejercicio de 2004, y lo mismo ocurre con la del ejercicio de 2002, que fueron depositados en el Registro Mercantil, por lo que en ningún caso procedería la declaración de culpabilidad al amparo del artículo 164.2.1 de la LC . En cuanto a la causa en base a la cual también el juzgador ha declarado el concurso como culpable, esto es, la señalada en el artículo 164.1 de la LC por culpa lata, se limita a señalar el recurrente, concisamente, que la Sentencia en momento alguno de su fundamentación hace mención al dolo o culpa grave en la que debe incurrir el administrador para su imputación, es decir, no razona en base a qué motivo concreto se considera culpable al administrador al amparo del artículo 164.1 de la LC , por lo que suplica la revocación de la Sentencia y el dictado de otra por la que el concurso sea calificado como fortuito.

TERCERO .- Pues bien, basta una reposada lectura de la Sentencia apelada para colegir que la declaración del concurso como culpable que se realiza en la misma basada en las causas amparadas por el artículo 164.2 de la LC , y concretamente en su número 1º referente a que el deudor, obligado a llevar contabilidad, cometiera irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara, lo que conlleva, como bien afirma el juzgador a quo , un estado de desinformación sobre el estado financiero y patrimonial de la concursada, no se basa exclusivamente en la falta de memoria en las cuentas de los años 2002, 2003 y 2004, que ciertamente se hizo, como se colige del examen de la documental aportada por la Administración Concursal, sino, también, en otra serie de hechos acreditados , como el relativo a que las cuentas formuladas no determinan la situación de pérdidas de la explotación, y se recogen en las mismas como existencias en caja, efectivos que no existen, irregularidades contables éstas que ciertamente concurren y buena prueba de ello es que el recurrente no hace alegación alguna al respecto, y que, en su conjunto, y al margen de la memoria, son relevantes en orden a la comprensión de la situación patrimonial y financiera de Ibergrill, S. L., y que, como bien afirma el juzgador de primer grado, son incardinables tanto en el incumplimiento sustancial de la obligación legal de llevanza de la contabilidad, como en el de irregularidades relevantes en la contabilidad para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad, a que se refiere el artículo 164.2.1º de la LC , tratándose de irregularidades contables que dan lugar a la presunción legal de concurso culpable.

CUARTO .- Por lo que respecta a la alegación de apelación referida a la culpa lata del artículo 164.1 de la LC , se limita el recurrente a manifestar que el juzgador a quo considera la culpabilidad del concurso por considerar culpable al administrador en base al artículo 164.1 de la LEC , pero no hace mención a dolo o culpa grave en que el mismo haya podido incurrir, es decir, no hace mención alguna al motivo que ampara dicha declaración y consiguiente decisión. Pues bien, el artículo 164.1 de la LC , que señala que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiere mediado dolo o culpa grave del deudor, o si los tuviere, de sus representantes legales, y en caso de persona jurídica de sus administradores de derecho o de hecho, ha de ser puesto en inmediata relación con el artículo 165 LC , que establece presunciones de culpabilidad grave o de dolo, que admiten prueba en contrario, y entre ellas, en el número 1º, se señala la de haber incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso, deber que impone el artículo 5 de la LC . El administrador de la concursada, tanto por su propia contabilidad, como también , porque era sabedor de los litigios y ejecuciones que soportaba la sociedad, a la entrada en vigor de la Ley Concursal, 1 de septiembre de 2004, era plenamente consciente de la situación de insolvencia de la sociedad , pese a lo cual no obró como debía, y le obligaba el artículo 5 LC , no siendo sino hasta febrero de 2005 cuando se solicita, y por un acreedor de la mercantil en cuestión, la declaración de concurso, lo cual, obviamente, y sin necesidad de mayores razonamientos sobre dolo o culpa grave en su actuación, conlleva la concurrencia de la presunción de culpa grave o dolo prevista en el artículo 165.1 de la LC , que no ha sido desvirtuada por prueba en contrario, y con ello la necesaria declaración del concurso como culpable, como con acierto resolvió el juzgador a quo , ello amén de que, como resulta de la memoria presentada como documento número 8 en el informe de la Administración Concursal, el administrador societario era plenamente consciente no solo de la situación de insolvencia, sino de la propia generación de la misma desde la constitución de la sociedad, habiendo tenido en la agravación de esa situación de insolvencia una participación efectiva, directa y determinante que autorizan la declaración de culpabilidad del concurso amparada en el artículo 164.1 de la LC , e incluso la propia afectación del administrador, todo lo cual conduce, en definitiva, y sin necesidad de mayores razonamientos, ante la ausencia de otras alegaciones de apelación, a la confirmación íntegra de la Sentencia apelada, cuyos razonamientos, en cuanto no se opongan o contradigan a las de esta resolución, son acogidos por la Sala.

QUINTO .- Conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , desestimado el recurso de apelación, las costas procesales que en esta alzada se hubieren podido generar han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la Entidad Ibergrill, S.L frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Mercantil número Uno de Málaga , en los autos de Concurso (Apertura de Sección) N.º 35.6/05, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición , a la parte apelante , de las costas procesales que en esta alzada se hubieren podido generar.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/