Sentencia Civil Nº 450/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 330/2012 de 03 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 330/12

Juzgado de Primera Instancia nº 1 Alicante

Autos Juicio Ordinario nº 86/11

SENTENCIA Nº450/12

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José María Rives Seva.

Magistrado: Dª. María Dolores López Garre.

Magistrado: Dª. Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante, a tres de octubre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE SECCION SEXTA, de la Audiencia Provincial de ALICANTE, los Autos de RECURSO DE APELACION (LECN), procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 1 DE ALICANTE, a los que ha correspondido el Rollo número 000330/2012, en los que aparece como parte apelante, VIALCA COLOR S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. VIDAL BALLENILLA, FERNANDO, asistido por el Letrado D.FERNANDO CANDELA MARTINEZ, y como parte apelada, EUROQUIMICA PAINTS, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PASTOR BERENGUER, SILVIA, asistido por el Letrado D.JOAN CARLES CODINA CAMPAÑA.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio ordinario nº 86/11 en fecha 9/11/11 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.-Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por Euroquimica Paints representada por la Procuradora Dª Silvia Pastor Berenguer, asistida del Letrado D. Joan Carles Codina Campaña contra Vialca Colors, S.L representada por el Procurador D.Fernando Vidal Ballenilla, asistida del letrado D. Guillermo Vicente Jiménez Cañizares, debo condenar y condeno a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de Setenta y seis Mil trescientos noventa y seis con cincuenta y ocho euros (76.396,58 €) y en consecuencia se la condena al pago de los intereses desde la interposición de la demanda incrementados en dos puntos desde la presente resolución, así como al pago de las costas procesales.'

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº330/12.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 2/10/12.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

Primero.- Frente a la sentencia de instancia que estimó íntegramente la demanda planteada, se alza en apelación la mercantil demandada alegando en primer lugar errores y confusiones en cuanto que la Juzgadora de instancia en varios de sus párrafos hace constar que la mercantil demandada pertenece al mismo grupo empresarial que las mercantiles Galacia Multinegocio S.L. y Colasid S.L. y que todas ellas tienen un mismo administrador.

Es cierto que la sentencia de instancia contiene los referidos errores materiales, sin embargo los mismos carecen de trascendencia alguna sobre la cuestión litigiosa del presente procedimiento, por lo que en todo caso podrán ser objeto de la correspondiente aclaración de la sentencia, pero carecen de entidad para fundar un motivo de apelación o justificar su revocación.

Segundo.-En segundo lugar funda su recurso en la existencia de un contrato de cuentas en participación entre las mercantiles litigantes, asumiendo ambas conjuntamente los resultados del negocio, suministrando la demandante el material y procediendo la demandada a su aplicación.

Como recoge la STS de 30 de Mayo de 2008 'Las cuentas en participación, calificación de cuya procedencia en el caso respecto de los contratos suscritos en 15 de enero y 12 de marzo de 1990 no se ha dudado en la instancia, vienen reguladas por los artículos 239 y siguientes del Código de Comercio , y han sido descritas en la doctrina como 'una fórmula asociativa entre empresarios individuales o sociales que hace posible el concurso de uno (partícipe) en el negocio o empresa del otro (gestor), quedando ambos a resultas del éxito o fracaso del último'. Esta definición traduce la idea que expresa con claridad el artículo 239 C.Com . cuando dice que los comerciantes pueden interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte de capital que convinieren 'y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen'. No se crea, a diferencia de lo que ocurre en la sociedad irregular, un patrimonio común entre los partícipes, y lo aportado pasa al dominio del gestor ( SSTS 20 de julio y 4 de diciembre de 1992 , 5 de febrero de 1998 , etc.). El partícipe, por ello, no dispone de un crédito de restitución del capital aportado, sino que se le atribuye el derecho a las ganancias en la proporción que se establezca ( STS 6 de octubre de 1986 , 20 de julio de 1992 y las que allí se citan) y en ello, más que en la transmisión de la propiedad de las aportaciones (que obviamente también se produce en el préstamo) consiste la peculiaridad de la composición de intereses típica de las cuentas en participación, esto es, que el partícipe no conserva un crédito para la restitución de lo aportado, sino para la obtención de su parte en las ganancias, previa la liquidación y rendición de cuentas que proceda.'

En el presente caso ha quedado acreditado, por así reconocerlo ambos litigantes, que ambos han mantenido en el tiempo relaciones comerciales. Así la empresa demandante Euroquímica Saint S.A. es una empresa que se dedica a la fabricación de productos químicos incluidos los destinados a la llamada 'protección pasiva'. Por su parte la mercantil demandada Vialca Color S.L. se dedica a la venta de pinturas de toda clase, reparación y venta de maquinaria para pintar y aplicación de tales materiales. Así mismo ha quedado acreditado, que la mercantil demandante vende y suministra a la mercantil demandada sus productos, bien para su posterior venta, bien para su aplicación en obra, como reconoció en el interrogatorio D. Alvaro , quien manifestó ser comercial de la demandante en la zona, siendo su función la búsqueda de clientes y la venta y suministro de sus productos.

Así mismo ha quedado acreditado que en el mes de febrero de 2008, la mercantil demandada elaboró un presupuesto sobre protección pasiva contra el fuego, consistente en la aplicación de mortero proyectado de Perlita-Vermiculita VERMIPLASTER de EUROQUIMICA sobre una superficie aproximada de unos 11.000 m2, que fue remitida a D. Conrado , quien aceptó el presupuesto (doc. nº 2 de la CD). En el citado presupuesto se hacía constar expresamente que el precio incluía seguros, materiales, mano de obra especializada, y transporte y acopio hasta pie de obra; así como que al finalizar los trabajos se entregaría certificado de aplicación de los trabajos realizados mediante Certificado homologado, certificando un RF-240 para la totalidad del Sótano

Suscribiéndose posteriormente el Acta de aprobación del plan de Seguridad y Salud para el Proyectado de Perlita-Vermiculita en la obra consistente en Proyecto de Nave Industrial sin uso específico compartimentada en locales y sótano de aparcamiento, sito en la carretera de Ocaña 15 de Alicante, siendo el promotor de la citada obra Galacia Multinegocio S.L. y contratista de la obra de proyectado de Perlita-Vermiculita la hoy demandada Vialca Color S.L.

Que la mercantil demandante comenzó a suministrar a la mercantil demandada Vialca Color S.L, el material Vermiplaster, el día 5 de marzo de 2008, en la carretera de Ocaña nº 15, como resulta de los albaranes de entrega aportados con la demanda a los que se acompañan las correspondientes facturas emitidas a los pocos días de cada una de las entregas (doc. nº 5 a 8 de la demanda), que junto a dicho suministro la parte demandante efectuó suministros de otros materiales a la mercantil demandada para otras obras que también reclama en el presente procedimiento; la parte demandada efectuó diversos pagos, ascendiendo el importe de lo adeudado con arreglo a la documental aportada, a la suma de 76.396'58 €, al resultar impagados dos pagarés que la empresa demandada le endosó por importe de 27.266'90 € cada uno de ellos. Pagares éstos que fueron emitidos por la mercantil Colasid S.L. a favor de Vialca Color S.L. y que esta última endosó a la mercantil hoy demandante, como resulta del reverso de tales documentos, cuyos originales obran incorporados al procedimiento (doc. nº 14 y 15 de la demanda).

Como declaró D. Alvaro , en la obra en cuestión sita en la carretera de Ocaña 15, el promotor de la obra exigió no solo se le expidiese el certificado de la ejecución que debía emitir la mercantil demandada, sino también que la empresa suministradora del producto emitiese certificado sobre el producto en cuestión dirigido a acreditar que el mismo cumplía con sus especificaciones técnicas, de ahí que acudiese a la obra y tuviese reunión con el técnico de prevención del parque de bomberos; y como declaró el referido técnico, Sr. Lázaro , el material ignifugo a aplicar debe estar homologado y debe garantizarse su calidad, mediante la emisión de un certificado que luego se exige para el otorgamiento de la licencia de ocupación, junto con el certificado acreditativo de su correcta aplicación; testigo que manifestó que si bien no recordaba que el Sr. Alvaro hubiese acudido a verle en aquellas fechas, si lo conoce de haberle visitado en varias ocasiones para realizar consultas técnicas sobre protección contra incendios.

Sin que el mero hecho de que se suministre material (entrega de bienes) y se endosen unos efectos, sea suficiente para entender que existe un contrato de cuenta en participación o un contrato de colaboración; y mucho menos acredita la existencia del referido contrato, el que la empresa suministradora deba emitir un certificado de calidad del producto, cuestión esta que nada obvia o condiciona la certificación sobre la ejecución. Así como tampoco el que se sigan manteniendo relaciones pese a la existencia de unos impagos, pues como declaró el Sr. Alvaro , tras los mismos se siguió suministrando material a la demandada si bien previo pago. De ello no es dable deducir, ni aún presuntivamente, que entre la parte actora y los demandados mediara un contrato de cuentas en participación.

No constando acreditado en ningún momento que existiese un convenio de colaboración entre los litigantes, ni acuerdo de participación en el resultado, no aportando la demandada prueba alguna acreditativa de la realidad de sus pretensiones.

Tercero.-Se alega por otra parte por la parte apelante, que con la entrega de los pagares aceptados por la parte demandante como forma de pago, no se efectuó un endoso sino una cesión de crédito, encontrándonos por tanto ante una 'datio pro soluto', produciéndose una transmisión definitiva que origina la extinción de la deuda.

Se trata de una cuestión nueva planteada por primera vez en esta alzada, por cuanto que tales alegaciones no se efectuaron en la contestación a la demanda, por lo que como cuestión nueva no puede ser tenida en cuenta por esta Sala.

En cualquier caso hay que indicar que la figura del endoso, como se ha hecho constar anteriormente, figura documentada en los efectos en cuestión cuyos originales se aportan al presente pleito. Efectos que fueron impagados y cuyo importe puede ser reclamado tanto a través del procedimiento cambiario, como a través de un declarativo, señalando el art. 1.170, párrafo segundo del CC que 'La entrega de pagarés a la orden o letras de cambio u otros documentos mercantiles, solo producirá los efectos del pago, cuando hubiesen sido realizados, o cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado.' Y en el presente caso no se han realizado.

Cuarto.- Por último en cuanto a la compensación de créditos, derivadas de otras relaciones comerciales existentes entre las partes y opuesta al contestar a la demanda, entiende la parte apelante que dicha cuestión no ha sido debidamente tratada en la sentencia de instancia, al entender que procede la compensación judicial, sin precisar de reconvención a tenor del art. 408 de la LEC y entiende que siendo que la actora solo opuso a la compensación que debió haberse reclamado por la vía de la reconvención, ello supone un reconocimiento tácito de la existencia de los créditos cuya compensación reclama. Interesando en definitiva se declarase líquido, vencido y exigible el crédito de Vialca Color S.L. contra Euroquímica Paints S.A. por importe de 28.595'50 €, procediendo a su compensación y minorando dicha cantidad del principal reclamado en la demanda, pretensión subsidiaria solicitada en el suplico de la contestación a la demanda.

El art. 408.1 de la LEC permite la alegación de la existencia de crédito compensable, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, como excepción sin precisar de demanda reconvencional, esto es, aunque el demandado solo pretenda la absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar.

Sin embargo para que resulte procedente tal excepción será preciso que el crédito sea compensable, esto es, que reúna los requisitos exigidos por el art. 1196 del CC , de forma que solo se podrán compensar aquellos créditos que sean de igual naturaleza o tratándose de bienes muebles de la misma especie y calidad.

Siendo que en el presente caso, el único crédito que tiene la demandada según sus propias manifestaciones, es el derecho de crédito derivado de unos vicios del material suministrado que debió sufragar el recurrente, por lo que para que naciese tal obligación pecuniaria debería quedar acreditado, que los importes cuya compensación reclama proceden de defectos o vicios imputables a la mercantil demandante. Sin que los documentos nº 5 y 12 que a tal efecto acompaña a la contestación de la demanda sean acreditativos de la realidad de sus pretensiones en tanto que se trata de meros documentos de parte elaborados para el ejercicio de dicha pretensión. Sin que se pueda en alzada alegar que no se le permitió la práctica de la prueba testifical del Sr. Severiano , cuando ni siquiera la propone como prueba a celebrar en la alzada a tenor de lo dispuesto en el art. 460 de la LEC . Por lo que no constatada la realidad del crédito que se pretende, la deuda no resulta vencida y exigible; pues sin ello, la deuda pretendida solo es hipotética y condicional, no siendo por tanto vencida, líquida y exigible al tiempo de dictarse la sentencia, al no haber admitido la demandante su incumplimiento o la realidad de vicios a ella imputable ( STS de 15.2.05 y 10.5.06 ). Para que concurra la compensación judicial no es necesario que concurran todos los requisitos de la legal al tiempo de interponer la demanda, pero éstos han de lograrse durante la tramitación del proceso ( STS 27.12.95 y 17.7.02 ), lo que en el presente caso, como hemos dicho no se ha logrado. Por todo lo expuesto, el motivo formulado no puede merecer favorable acogida.

Quinto.- Las costas procesales de esta alzada debe soportarlas la parte apelante por disposición del artículo 398, en relación con el artículo 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS:Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Alicante, de fecha 9 de noviembre de 2011 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución, imponiendo expresamente las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.