Sentencia Civil Nº 450/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 883/2011 de 28 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº: 883/2011-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 19 BARCELONA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC ) 825/2010

S E N T È N C I A Nº 450/2012

Magistrados:

Iltmos. Sres.:

JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

AGUSTIN VIGO MORANCHO

JOAQUIN BAYO DELGADO

En Barcelona, a veintiocho de junio de dos mil doce.

Vistas , en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec ), número 825/2010, seguidas por el Juzgado de Primera Instancia 19 de Barcelona, a instancia del Sr. Matías , representado por la Procuradora Sra. SILVIA ALEJANDRE DIAZ y dirigido por el Abogado Sr. IVAN GARCÍA AYUSO contra la Sra. Bernarda , representada por el Procurador Sr. JAUME MOYA MATAS y dirigida por la Abogada Sra. MARISA DÍAZ FIGUEROA. Estas actuaciones se encuentran pendientes ante esta superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las dos partes contra la Sentencia que dictó el día 4 de abril de 2011 y contra el Auto Aclaratorio de fecha 14 del mateix mes y año el juez de aquel Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal -IMPUGNANTE-.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA, DEBO DECLARAR Y DECLARO EL DIVORCIO de los esposos, D. Matías y Dª Bernarda , con los efectos legales inherentes a tal declaración. Y en particular, como efectos del divorcio se acuerdan los que seguidamente se indican:

La guarda y custodia de los hijos se atribuye a la madre, sin perjuicio de la patria potestad compartida.

Asimismo, se atribuye a la demandada, el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 , NUM001 , de Barcelona, así como el uso del ajuar.

En cuanto al régimen de visitas a favor del padre, se establece por el momento en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio, más un día intersemanal desde la salida del colegio hasta la entrada en el colegio al día siguiente. Dicho día se elegirá de común acuerdo entre los progenitores, cuidando que no coincida con día de actividad extraescolar.

Los días de puente, salvo que las partes acuerden otra cosa, los pasarán los menores con el progenitor con quien les toque el fin de semana al cual vaya asociado el puente.

Los días festivos entre semana se someterán al régimen ordinario, por lo que si es día de visitas con el padre, se harán igualmente y sino, los niños quedarán con la madre.

El cumpleaños y santo de los menores, si caen en día festivo, a cada progenitor le corresponderá tener a los dos menores (juntos) durante medio día, a elegir entre los progenitores y en defecto de acuerdo, por la mañana la madre y por la tarde el padre en los años pares y por la mañana el padre y por la tarde la madre en los años impares.

El cumpleaños y santo de los progenitores, los pasarán los menores en todo caso con el progenitor que celebre la efeméride.

Las vacaciones de Navidad se repartirán por mitad, siendo el primer período, el que transcurre desde el último día escolar hasta el 31 de diciembre, a las 16:00 horas, y desde este momento hasta el primer día de inicio de las clases en enero. En caso de desacuerdo, la madre elegirá en los años pares, el período que tendrá a sus hijos, y el padre hará lo mismo en los años impares. No obstante, en Nochebuena, o Navidad (a elegir entre las partes) y Reyes, ambos progenitores permitirán, si estuvieran en la misma localidad, que los menores puedan verse con el progenitor que no los tenga en su compañía, con el fin de intercambiar los regalos. Si cada uno pasara las vacaciones en lugares diferentes, el progenitor que tenga a los niños consigo, procurará que se pongan en contacto telefónico con el otro progenitor.

En las vacaciones de Semana Santa, lo conveniente es repartirlas, por el momento, por la corta edad de los menores y la necesidad de contactos frecuentes con sus dos progenitores. Si bien, cuando el menor de los hijos cumpla cinco años, se alternarán por años los progenitores. Se establecerá un primer período desde el último día de escuela hasta el miércoles y desde el Jueves Santo hasta el Lunes de Pascua, atribuyéndose a la madre la facultad de elegir el período en los años pares, y al padre en los impares.

Las vacaciones de verano se repartirán de momento por quincenas, por las mismas razones de la edad de los menores y la necesidad de contactos frecuentes con sus dos progenitores. En caso de desacuerdo, la madre elegirá en los años pares y el padre en los impares. Cuando el menor de los hijos cumpla seis años, los menores podrán pasar un mes con cada uno de los progenitores, a elegir de la misma forma que se ha dicho.

Cualesquiera otros períodos vacacionales distintos a los expresamente mencionados, se repartirán por mitad, eligiendo la madre el período que le corresponde en los años pares, y el padre en los impares.

Ábrase pieza separada de visitas, encabezada por testimonio de esta resolución, y ofíciese al SATAF, con el fin de someter a la familia a evaluación periódica de seis meses, por ahora, y de tres meses cuando el menor de los hijos cumpla cinco años, que permita tener conocimiento al Juzgado sobre la posible ampliación de las visitas, o algún tipo de custodia compartida, en procedimiento de ejecución de sentencia. Entre tanto, y para facilitar la adaptación de los menores al cambio que entraña la presente resolución, se oficiará con carácter urgente al CSMIJ, con el fin de que se entreviste con ambos progenitores y les dé las pautas que deben seguir para explicar a sus hijos, de la mejor forma, el nuevo régimen de visitas. Mientras esto no se verifique, sería conveniente, que no se de inicio al nuevo régimen de visitas. En todo caso, queda a la discreción de las partes, tanto el prescindir del asesoramiento del CSMIJ, caso en que deberán comunicarlo al Juzgado, como la posibilidad de implantar el nuevo régimen de manera gradual, en el plazo de una o dos semanas.

Se establece a cargo del actor, una pensión de 1.000 euros mensuales, a razón de 500 por hijo, actualizables anualmente conforme a las variaciones del IPC y a ingresar en la cuenta que la actora designe, dentro de los cinco primeros días de cada mes; más la mitad de los gastos extraordinarios necesarios o consensuados entre los progenitores.

Las cuotas hipotecarias y otras cargas relativas a la propiedad del domicilio familiar, incluyendo las derramas extraordinarias de la comunidad de propietarios, se regirán por el título constitutivo y, en consecuencia, cada uno las asumirá en la proporción le corresponde.

Sin costas.".

Siendo la parte dispositiva del Auto Aclaratorio la siguiente: "ACUERDO: Completar el fallo de la sentencia recaída en el presente procedimiento, en el sentido de añadir que, "en defecto de acuerdo entre las partes, el día intersemanal de visitas será el miércoles". Y en cuanto a la implantación del nuevo régimen de visitas, se añadirá que, "en defecto de acuerdo entre las partes, para diferir la implantación del nuevo régimen de visitas, a la espera del asesoramiento por el CSMIJ, el nuevo régimen de visitas será inmediatamente ejecutable."

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes por medio de sus escritos motivados, y se dió traslado a la parte contraria, la cual se opuso dentro del plazo y en la forma pertinente impugnando el Ministerio Fiscal. Las actuaciones fueron elevadas a esta audiencia provincial. Habiéndose solicitado y practicado prueba en esta instancia, con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO. Se señaló para votación y decisión el día 20 de junio de 2012.

CUARTO. En este procedimiento se han observado y complido las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el magistrado Iltmo. Sr. D. JOAQUIN BAYO DELGADO .

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue.

PRIMERO- La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por ambos litigantes. El demandante, con una valoración diferente de la prueba practicada, pretende que la custodia de los hijos, de 7 y 4 años, sea atribuida de forma compartida semanal y, subsidiariamente, que se añada un día intersemanal con pernocta en el régimen de relación con el padre, y que la pensión alimenticia a su cargo sea de 300 euros al mes por hijo. La demandada se opone y a su vez apela para que se suprima el seguimiento del cumplimiento del régimen de relación paterno-filial. El demandante se opone.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso del demandante e impugna la sentencia apelada en el mismo sentido que la demandada.

SEGUNDO.- Como cuestión previa, debe dejarse sentado que en el presente caso procede aplicar el derecho civil común a las medidas de divorcio discutidas, según las normas de conflicto de leyes ( artículos 9.2 , 9.7 , 107 y 16 del Código Civil estatal - CC-), en vista de la vecindad civil de los litigantes y de los hijos comunes, pues no han adquirido todavía la vecindad catalana por residencia a tenor de la documentación obrante en autos.

TERCERO.- La sentencia apelada atribuye la custodia de los menores a la madre en vista del informe del SATAF de 8 de febrero de 2011 y del del Ministerio Fiscal, inspirado en él, que es contrario a la custodia compartida. Durante al vigencia de las medidas provisionales los hijos estaban alterados, según la dirección de la escuela y la testifical de la asistenta que los atiende, y aunque el padre tendría capacidad para la guarda, tras haberse implicado menos durante la convivencia, la experiencia provisional no fue positiva. En el seguimiento, el SATAF vuelve a informar, en informes de 2 y 30 de noviembre de 2011, en el sentido de una mejora de la estabilidad personal de los niños con la situación actual, con cierta mejora en la relación entre los progenitores, y recomienda mantener el régimen actual. El ministerio público ha ratificado su informe el 16 de enero de 2012.

En vista de esos datos y del artículo 9.8 CC , la custodia materna debe mantenerse, no solo por la ausencia de informe favorable del Ministerio Fiscal, sino sobre todo porque lo exige el interés de los menores. Ese es el parámetro crucial para decidir en la materia en sintonía con los artículos 24 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea, 6.a del Convenio europeo de 1996 sobre los derechos del niño, y 3 de la Convención de Naciones Unidas de 1989.

Tampoco es dable ampliar el régimen de relación paterno-filial, pues es en realidad una petición de custodia compartida encubierta. No se trata del número de días u horas a repartir entre los progenitores, sino de limitar el cambio de los menores para consolidad su estabilidad personal, lograda con el status quo .

CUARTO.- Por el contrario, el seguimiento dispuesto en la sentencia apelada carece de razonabilidad y debe ser suprimido. Ciertamente en casos justificados la inseguridad jurídica y la transitoriedad que imputa la demandada a esa medida pueden y deben ser asumidas en aras a la mejor protección de los menores, pero en el caso presente no hay riesgo alguno de éstos que fundamente la medida de seguimiento. Simplemente pretende evitar una eventual modificación de medidas con todas las garantías según el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), introduciendo un mecanismo de alto e inútil coste personal para los niños y los progenitores y igualmente inútil coste económico para la administración, con uso de un recurso público necesario para supuestos de riesgo. Por ello, la apelación de la demandada debe ser estimada.

QUINTO.- La sentencia apelada, vulnerando el deber de motivación según el artículo 209 LEC , fundamenta su decisión económica por referencia al auto de medidas provisionales, cuya motivación tampoco reproduce. De hecho, los propios autos están huérfanos de prueba económica y debe acudirse a la pieza separada para calibrar la capacidad económica de las partes. De ello resulta que ambos progenitores son funcionarios de grado superior. El padre ingresó en 2010 un mínimo de 4.300 euros al mes, por 14 pagas al año, a veces 5.000 al mes. Según su declaración de IRPF de 2009 ingresó 65.605,24 euros netos, incluida la devolución impositiva (5.467,10 euros al mes). La madre, según su declaración del mismo año, ingresó 49.725,34 euros netos (4.143,78 euros mensuales). Ambos deben atender por mitad la cuota hipotecaria de domicilio familiar, de unos 1.600 euros al mes; el padre paga un alquiler, de 1.000 euros mensuales, a medias con su actual pareja.

Los 1.000 euros al mes que fija da sentencia apelada deben ser confirmados, pues responden a la debida proporción de la capacidad neta de ambos progenitores, según los artículos 145 y 146 CC , para a tender, según el adecuado nivel de vida, las necesidades de los menores, a tenor de los artículos 142 y 143 CC .

La sala debe integrar de oficio, al estar en juego los intereses de dos menores, los distintos conceptos de gastos de los que se ha partido al confirmar la pensión, pues la sentencia de primera instancia no los define plenamente conforme con la doctrina fijada reiteradamente. Efectivamente, los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso. Ello no es óbice para que, por prudencia y si las circunstancias lo permiten, quien los paga o pretenda pagar pueda recabar esa conformidad a priori , para evitar que en el incidente del artículo 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) o en el de oposición a la ejecución pueda resolverse en contra de la condición de necesarios y por ende extraordinarios. Solo los gastos no necesarios, como los extraescolares (realizados fuera de la escuela o en ella pero fuera del horario escolar y de forma totalmente optativa y libre) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial. Dado que los costes de las actividades extraescolares hasta ahora practicadas de común acuerdo no han sido tenidos en cuenta en el cálculo de la pensión, deben continuar salvo acuerdo distinto o decisión judicial sustitutoria ( artículo 156 CC ). Finalmente, los gastos escolares son ordinarios y están incluidos en la pensión.

SEXTO.- La estimación parcial de la apelación de la demandada conlleva la ausencia de pronunciamiento sobre las costas causadas por ese recurso, según el artículo 398.2 lec . Tampoco el recurso contrario debe comportar condena, no solo porque ha sido necesaria la definición de los distintos conceptos de gastos sino por la ausencia de fundamentación fáctica, en ese ámbito, de la sentencia apelada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Matías -parte actora- y estimando en parte el de Doña Bernarda , contra la sentencia de fecha 4 de abril de 2011 del Juzgado de 1ª Instancia nº DIECINUEVE de BARCELONA , sobre divorcio, en los que han sido partes apeladas recíprocamente, con el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la misma y

1) Suprimimos el seguimiento del régimen de relación paterno-filial, cuya pieza separada será cerrada.

2) Los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requerirán acuerdo, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deberán costearse por mitad; los gastos no necesarios, como los extraescolares (realizados fuera de la escuela o en ella pero fuera del horario escolar y de forma totalmente optativa y libre) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo (tanto para el cese de los actuales como para los de nuevas actividades), puede ser suplido por decisión judicial; y los gastos escolares están incluidos en la pensión.

Confirmamos la sentencia apelada en todo lo demás, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabría en su caso recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Esta Sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el Magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.