Sentencia Civil Nº 450/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 217/2012 de 03 de Octubre de 2012

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 450/2012

Iltmos. Sres.

Presidente

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

Magistrados

DOÑA ROSA FERNANDEZ NUÑEZ

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Ceuta

Juicio de Divorcio Contencioso n º 17/2.011

Rollo Apelación Civil n º 217/2.012

En la ciudad de Cádiz, a día 3 de Octubre de 2.012.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso, en el que figura como parte apelante DOÑA Elisabeth , representada por el Procurador Don Antonio Gómez Armario y defendida por el Letrado Doña Luz Elena Sanín Naranjo, y como parte apelada DON Bernardo , representado por el Procurador Don Alfonso Guillén Guillén y defendido por el Letrado Don Francisco José Rivera Jarrillo, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Ceuta, en el Juicio de Divorcio Contencioso anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 4 de Noviembre de 2.011 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Se acuerda el divorcio de Dª Elisabeth Y D. Bernardo y como efectos derivados del mismo los siguientes:

1º.- Atribuir el ejercicio de la patria potestad y la guarda y custodia de los menores de forma compartida a ambos progenitores por trimestres escolares, y de forma alternativa en el tiempo.

Y ambos progenitores tienen la obligación legal y moral de fomentar el respeto y el cariño de los hijos para con sus padres, evitando comentarios y actuaciones que puedan desmerecer la consideración que los hijos debe a sus padres.

2.- El régimen de visitas y comunicación y estancia de los menores con su progenitor no custodio, será el siguiente: los menores, podrán comunicar y estar en compañía del progenitor que, en cada momento, ostente la guarda, cuando así lo convengan con sus padres. De no ser posible este acuerdo, el progenitor no custodio podrá recogerlos los martes y jueves a la salida del colegio, retornándolos a las 20:00 horas al domicilio familiar, pasando fines de semana alternos en su compañía, desde la salida del colegio del viernes hasta las 20,00 horas del domingo.

Repartiéndose, de ser posible, las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, por mitad, entre ambos progenitores -periodos en que dejaría de operar la guarda compartida-, para seguir el régimen vacacional, de no decidirse otra cosa de mutuo acuerdo entre los progenitores, correspondiendo la elección al padre los años pares, y a la madre, los impares, en las vacaciones de Navidad y Semana Santa, disfrutando de la compañía de los menores durante el mes de julio el que no ostentara la guarda el mes anterior, y agosto el otro.

Tanto el día del padre / madre como cumpleaños y onomástica de los progenitores podrán disfrutar de la compañía de los niños aún cuando no le corresponda estar en su compañía dichas fechas.

3º.- Cuando los menores se encuentren residiendo con su padre, su madre ha de abonarles 200 € por los tres en concepto de alimentos, y cuando se encuentren residiendo con su madre, su padre habrá de abonarles la cantidad de 900 € por los tres.

Las cantidades anteriormente señaladas, se abonarán en la cuenta que se designe por las partes, y se actualizarán, automática y anualmente, cada uno de enero, a tenor de las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u Organismo Público que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios de los hijos serán abonables al 50 % por ambos progenitores.

4º.- Como cargas del matrimonio el demandado deberá abonar la cuota hipotecaria hasta que la actora se incorpore al mercado laboral.

5º.- El Sr. Bernardo deberá abonar una pensión compensatoria a la Sra. Elisabeth de 300 euros al mes durante diez años, cantidad actualizable anualmente conforme al IPC.

6º.- No procede el pago de litis expensas.

Respecto a las costas, cada parte abonará las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DOÑA Elisabeth se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 1 de octubre de 2.012, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' en cuanto a los hechos que han sido tenidos en cuenta para la adopción del sistema de custodia compartida, la cuantía de la pensión alimenticia, la de la pensión compensatoria, los gastos extraordinarios y el pago de la hipoteca, todo lo cual, en principio, debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba, si bien dichas normas experimentan ciertas modificaciones en procesos, como es el caso, que afectan a menores. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al régimen de custodia compartida instaurada por el Juez 'a quo' en la resolución apelada la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Mayo del presente año 2.012, así como las que en ella se citan, se ha venido ya recogiendo una serie de criterios relativos a la interpretación de lo que significa 'el interés del menor', que deben tenerse en cuenta en los litigios sobre guarda y custodia compartida, criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes, el número de hijos, el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Por todo ello la interpretación del artículo 92 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios antes explicitados y la redacción de dicho artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea. A estos efectos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 Julio de 2.011 ha interpretado la expresión excepciona', contenida en el artículo 92.8 en el sentido que 'La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el artículo 92.8 no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la 'excepcionalidad', a que se refiere el artículo 92.8, ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla'.

En el supuesto que nos ocupa consideramos argumentos favorables a la guarda y custodia compartida de los hijos:

1º Dadas las circunstancias laborales del padre, la disponibilidad horaria resulta aceptable y no produce ningún inconveniente para la protección del interés de los hijos, contando asimismo con un soporte económico y de número de viviendas que lo hace posible.

2º El informe psicosocial del equipo del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción que llega a la conclusión que puede ser beneficioso para los niños este tipo de guarda y custodia compartida al garantizar una unificación de los criterios educativos y normativos necesarios para solventar con éxito las dificultades de la etapa evolutiva de los menores,, y si bien se alude a la existencia de posibles conflictos emocionales los mismos no dejan de darse en cualesquier otros supuestos de crisis matrimoniales.

3º En el informe que acompaña con su contestación al presente recurso el Ministerio Fiscal, en su cualidad de defensor y representante de los menores que le atribuye el artículo 3 de su Estatuto orgánico, donde tras un examen pormenorizado de los posibles riesgos de la custodia compartida está de acuerdo con la adopción de la medida de la guarda y custodia compartida, en base al informe que en su día formuló el Equipo Psicotécnico del Juzgado de Familia.

Por lo anteriormente expuesto procede la desestimación del motivo y la confirmación de la sentencia en este concreto aspecto manteniendo no solo el régimen de custodia compartida sino el concreto desarrollo del mismo que se expone en la sentencia apelada.

TERCERO.- Por lo que se refiere al segundo motivo del recurso, la cuantía de la pensión alimenticia, hemos de tener en cuenta que conforme a un criterio jurisprudencial tan reiterado y conocido que su cita huelga por ser suficientemente conocido, para dicha armonización y determinación cuantitativa de la obligación alimenticia deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que, al no tratarse de una obligación solidaria sino mancomunada, debe distribuirse la obligación en proporción a sus recursos económicos y posibilidades, como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas. Pues bien, siendo cierto que ambos progenitores tienen la obligación legal de prestar alimentos en favor de los hijos, para determinar la cuantía, el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no sólo el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino muy principalmente la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal; relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal y no solamente por el padre.

Establecidas las anteriores consideraciones jurídicas y en su cumplida aplicación al supuesto de autos solicita la apelante la elevación de la cuantía de la pensión alimenticia de los hijos en base a unas consideraciones fácticas cuya certeza no es cuestionada por la Sala, mas sí hemos de matizar que con independencia de cuales hubieran sido los ingresos del apelado en anteriores épocas, en la actualidad, en ausencia de otros datos y al margen de lo futura liquidación de gananciales, los mismos han de ser inferidos de la documental que consta al folio 170 de las actuaciones consistente en una certificación de su nómina expedida por la Dirección provincial del Ministerio de Educación de Ceuta, existiendo la correspondiente y adecuada proporcionalidad que se señala en el precepto legal aludidlo, si perjuicio de que si dichos ingresos variasen se pudiese acudir a una modificación o revisión de la medida.

Finalmente, por lo que se refiere a la concreción de los gastos extraordinarios que promueve la apelante, esta Sala ha reiterado que los gastos extraordinarios son aquellos que exceden de la naturaleza de gasto ordinario y sean necesarios, imprescindibles, imprevistos en ese momento, no periódicos y necesarios o conocidos, siendo así que cuando se presentan deben ser satisfechos por mitad por ambos progenitores, siempre que conste acuerdo sobre su realización, resolviendo la Autoridad judicial, en caso de discrepancia sobre la necesidad o conveniencia de los mismos, sin ulterior recurso, por lo que resulta decisivo el conocimiento y consenso de los progenitores. Ahora bien, a la hora de hacer una relación concreta de los mismos hemos de huir de fórmulas estereotipadas ya que los mismos son de imposible catalogación, por lo que procede la desestimación del motivo.

CUARTO.- La pensión compensatoria es una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor. Se trata además de un derecho subjetivo sujeto a los principios generales de la justicia rogada y del principio dispositivo formal puesto que la Ley no autoriza al juez a que señale tal pensión de oficio y, en cambio, las partes pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el artículo 97 del Código Civil (desequilibrio en relación con la posición del otro, empeoramiento respecto a su situación anterior en el matrimonio), razón por la que es claro que no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer, con la consecuencia de que la renuncia a la pensión hecha por ambos cónyuges de común acuerdo en convenio regulador o la ausencia de petición expresa por la parte interesada en su demanda de separación o divorcio, impiden su estimación por el tribunal.

Partiendo de la situación de desequilibrio que fundamenta su concesión y que aparece descrita por la Juez 'a quo', siendo ésta una cuestión no impugnada como tampoco lo es la duración de la misma, en cuanto a los factores a tener en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una concreta cuantía de la pensión compensatoria, tales factores son numerosos, y de imposible enumeración, destacándose en el propio precepto y sin ánimo de ser exhaustivo, los siguientes: la edad, la duración efectiva de la convivencia conyugal, la dedicación al hogar y a los hijos y la previsión de atención futura hacia los mismos, estado de salud, y su recuperabilidad, trabajo que el acreedor desempeñe, haya desempeñado o pueda desempeñar por su cualificación profesional, las circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado, las perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral, las posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio), la preparación y experiencia laboral o profesional, por tan solo describir algunos.

Sentado cuanto antecede y dando por reproducidas las consideraciones fácticas que expone la Juez 'a quo', ya que nos encontramos ante un matrimonio de larga duración en el que la apelante se dedicó al cuidado de la familia, que cuenta con una preparación profesional que le ha permitido el ejercer actividad laboral como se infiere de la documental que consta a los folios 259 y siguientes, entendemos que la cuantía de la pensión ha de ser mantenida por adecuarse perfectamente a las consideraciones expuestas.

QUINTO.- Finalmente, en cuanto a las concretas medidas en orden al pago de las cuotas de amortización hipotecaria que solicita la apelante en el expositivo quinto del escrito del recurso, hemos de tener en cuenta que si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil imponen a los cónyuges en los casos de cese de la convivencia por divorcio o separación la obligación de contribuir a las cargas del matrimonio, concepto abierto que por ello mismo ha sido objeto de diversas interpretaciones por la jurisprudencia. A esta dificultad se une la cuestión relacionada con la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos y al progenitor que con ellos se quede, la inclusión de la habitación entre los conceptos que engloban los alimentos (artículo 142.1) y el régimen de bienes que rige la economía del matrimonio, de acuerdo con cuya reglamentación se ha adquirido el inmueble que constituye la vivienda familiar. En este conjunto de temas, se debe primar el factor de protección a los hijos, al que responde la regla de la atribución del uso de la vivienda y que ha producido como resultado, no deseable en general, dejar de lado las reglas del régimen de bienes que rigen la forma de su adquisición constante matrimonio para fijar la atención en los demás problemas.

De acuerdo con este planteamiento, que responde a las actuales tendencias en Derecho de Familia, se debe distinguir entre lo que se considera carga del matrimonio, según los preceptos citados y la obligación de pago del préstamo hipotecario, que corresponde a la sociedad de gananciales y va ligado a la adquisición de la propiedad del bien, y la primera pregunta contenida en este recurso a que debe responder esta sentencia corresponde a si constituye o no carga familiar el préstamo hipotecario destinado a la adquisición de la vivienda familiar. La respuesta del Tribunal Supremo es negativa y se pronunció en la Sentencia de 5 Noviembre 2.008 , donde se dice que: 'a) La hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el artículo 90 del Código Civil , porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto, incluida en el artículo 1362. Por tanto, mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, los cónyuges, y debe en consecuencia, excluirse de las reclamaciones formuladas por el reclamante'.Por tanto, el pago de las cuotas hipotecarias afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges, porque si el bien destinado a vivienda se ha adquirido vigente la sociedad de gananciales, debe aplicarse lo establecido en el artículo 1.347.3, que declara la ganancialidad de los 'bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos', por lo que será de cargo de la sociedad, según dispone el artículo 1362.2 ya aludido ,'la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes'. Se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, porque se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio, ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá la naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por mitad.

En atención a lo anteriormente expuesto, deben distinguirse dos tipos de gastos que pueden afectar a la vivienda familiar: 1) Los relacionados con la conservación y mantenimiento del inmueble destinado a vivienda familiar, que sí tienen la categoría de gastos familiares aun después de la disolución del matrimonio, y 2) El pago de las cuotas del préstamo que ha permitido que ambos cónyuges hayan accedido a la propiedad por mitad del local destinado a vivienda en tanto que bien ganancial. Esto último está relacionado con la adquisición de la propiedad del bien y debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio. En todo caso, se tratará de un problema de liquidación de la sociedad de gananciales, que debe resolverse entre los cónyuges en el momento de la disolución y consiguiente liquidación del régimen. En la sociedad de gananciales existe una deuda frente al acreedor hipotecario y eso debe resolverse con los criterios del régimen matrimonial correspondiente.

En consecuencia de los anteriores razonamientos, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de Marzo de 2.011 Sala formuló la siguiente doctrina: el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el artículo 1.362.2 del Código Civil y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del aludido texto legal , por lo que procede la desestimación del motivo.

SEXTO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Elisabeth y confirmada en su integridad la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al apelante las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Elisabeth contra la Sentencia de fecha 4 de Noviembre de 2.011 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Ceuta en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición a la apelante de las costas de esta alzada, así como la pérdida del depósito constituido para recurrir al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 Noviembre .

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciendoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.