Sentencia Civil Nº 450/2012, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 485/2012 de 27 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 485/2012

Autos: divorcio contencioso ( art.770 - 773 lec nº: 879/2010

Juzgado Primera Instancia 4 La Bisbal d'Empordá

SENTENCIA Nº 450/2012

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña María Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, veintisiete de noviembre de dos mil doce

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 485/2012, en el que ha sido parte apelante D. Claudio , representada esta por el Procurador D. LLUIS VERGARA COLOMER, y dirigida por la Letrada DÑA. ANTONIA RUIZ MARTÍN; y DÑA. Guadalupe , representada por el Procurador D. PERE FERRER FERRRER, y dirigida por la Letrada DÑA. Mª PILAR MAÑÉ TARRAGÓ; como parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 4 La Bisbal d'Empordá, en los autos nº 879/2010, seguidos a instancias de D. Claudio , representado por el Procurador D. LLUIS VERGARA COLOMER y bajo la dirección de la Letrada DÑA. ANTONIA RUIZ MARTÍN, contra DÑA. Guadalupe , representada por el Procurador D. PERE FERRER FERRER, bajo la dirección de la Letrada DÑA. Mª PILAR MAÑÉ TARRAGÓ, y con intervención del MINISTERIO FISCAL, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda principal presentada por la representación procesal de Claudio contra Guadalupe acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio contraído por ambos, el día 21.2.2004, con todos los efectos legales inherentes a esta declaración y , al mismo tiempo, dispongo la adopción de las siguientes medidas o efectos:

a) Ambas partes ostentarán la titularidad y ejercicio de la patria potestad de su hijo menor. La guarda será compartida de modo que las funciones parentales de los progenitores respecto de su hijo serán compartidas, debiendo ejercerse conjuntamente siempre que se trate de cuestiones de especial relevancia como la elección de colegio, educación, actividades extraescolares, colonias, viajes, elección de asistencia sanitaria, etc... En aquellas cuestiones de menor relevancia y cuando no puedan ser ejercidas conjuntamente, cada progenitor las ejercerá durante el tiempo que tenga consigo a su hijo.

b) Se fija como domicilio habitual del hijo el que fuera familiar en Mas Pareres cuyo uso se asigna a la madre Sra. Guadalupe y a su hijo Marc, en cuya compañía queda. Los gastos por suministros correrán de cargo de la Sra. Guadalupe mientras que los relativos a impuestos, tasas y seguros se abonarán por ambos litigantes por mitad. El pago de la carga hipotecaria será conforme al título constitutivo.

c) Respecto de la distribución de los períodos de estancia con el menor; el padre Sr. Vizcaíno pasará con el niño fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana en que lo reintegrará al centro escolar. Los miércoles, todas las semanas, en que de nuevo recogerá al niño en el colegio y lo devolverá al día siguiente a la escuela y, en aquellas semanas en que el padre no vaya a disfrutar del fin de semana, al miércoles se le unirá el jueves produciéndose entonces el reintegro del menor el viernes por la mañana en el centro escolar. Todos los días entre semana el padre recogerá al menor del centro escolar y comerá con él para después retornarlo a las 15 horas al colegio. La mitad de los períodos vacacionales que se distribuirán de la siguiente forma: Navidad, se dividirá en dos períodos, el primero desde el 23 de diciembre hasta el 31 de diciembre y el segundo desde ese mismo momento hasta el ocho de enero eligiendo el padre en los años pares y la madre en los impares; Semana Santa , también por mitad entre ambos progenitores, primer período desde el fin de las clases hasta el jueves santo y segundo período desde ese día hasta el lunes de pascua eligiendo el padre en los años pares y la madre en los impares. Las vacaciones de verano se repartirán también por mitad entre ambos progenitores pudiendo la madre en el período en que le corresponda estar con el niño desplazarse hasta su país de origen previa comunicación al otro progenitor.

d) El Sr. Claudio deberá satisfacer una pensión alimenticia a favor de su hijo

de 320 euros al mes a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la madre y que se actualizará anualmente conforme el IPC para Catalunya con efectos al primero de enero de cada año. Ambos progenitores deberán pagar las actividades extraescolares, según se ha detallado en esta resolución, en la proporción de 75% él y 25% ella, previo acuerdo sobre la realización de las mismas, decidiendo, en caso de discrepancia, la autoridad judicial. Igualmente, ambos progenitores y en idéntica proporción (75% él y 25% ella) deberán abonar los gastos extraordinarios, médicos, quirúrgicos y demás de salud no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada.

d) No se hace imposición de costas.

Asimismo, SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por la Guadalupe contra Claudio estipulándose una pensión compensatoria de 250 euros mensuales durante tres años a favor de la primera y a satisfacer por el Sr. Claudio dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta designada por la Sra. Guadalupe y que se actualizará anualmente conforme al IPC para Catalunya con efectos a primero de enero de cada año. No se establece ninguna cantidad como compensación económica del artículo 41 CF , todo ello, sin hacer expresa imposición de costas'

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 22 de mayo de 2012 , se recurrió en apelación por la parte demandante y demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. María Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia que estima parcialmente la demanda formulada por D. Claudio contra DÑA. Guadalupe y también parcialmente la demanda reconvencional por esta formulada y que acuerda la disolución del matrimonio contraído por ambos en fecha 21-2-2004 y que adopta las medidas en relación a la hijo común y en la que establece una pensión compensatoria a favor de la Sra. Guadalupe en cuantía de 250 euros durante tres años y en que desestima la indemnización del art 41 del CF se alzan contra la misma ambas partes.

Por el Sr. Claudio se apela la sentencia, en cuanto a las funciones parentales y estancia del menor Marc con cada uno de sus progenitores, invocando que la sentencia es incongruente pues a pesar de reconocer que ambos progenitores son perfectamente capaces y competentes para preocuparse de la educación y bienestar de su hijo, sin embrago la sentencia no hace un reparto equitativo de las estancias del menor.

Por su parte la Sra. Guadalupe apela la sentencia en relación a los siguientes pronunciamientos: la guarda compartida del hijo común; distribución de los periodos de estancia de los progenitores con el menor; pensión de alimentos del hijo común; pensión compensatoria y no establecimiento a su favor de la compensación económica del art. 41 del CF .

SEGUNDO.-Procede resolver en primer lugar sobre la atribución de la custodia del menor que el apelante En el caso presente el padre apela el sistema de guarda por estimar que las estancias del menor deben ser igulatarias, y por parte de la madre por alegar que debe establecer la guarda materna del menor. La misma se opone al sistema de guarda compartida fijada en la sentencia, por cuanto en realidad consiste en una guarda materna con un amplio régimen de visitas a favor del padre, alegando que la sentencia de forma incorrecta se ha otorgado la gurda y custodia compartida refundiendo dos conceptos distintos, equiparando, ' guarda y custodia ' a ' patria potestad', alegando que para ello se basa en dos sentencias de esta audiencia provincial, cuando este criterio no ha sido refrendado por el TSJC alegando que ello no se ajusta a la ley ni a la jurisprudencia, que el CCC no ha eliminado la figura de la guarda y custodia, sino que únicamente ha modernizado la nomenclatura de algunos conceptos tradicionales, si bien sigue diferenciando de forma clara entre responsabilidad parental - antes patria potestad- y ejercicio de la guarda - antes guarda y custodia - solicitando que se establezca la guarda de la madre y la fijación de un régimen de vistas a favor del padre más restrictivo que el fijado en la sentencia de Instancia.

Esta cuestión deberá resolverse en primer lugar puesto que lo que se decida respecto de éste condicionará la decisión sobre la pensión de alimentos que también ha sido objeto ha sido objeto de impugnación

A fin de resolver la cuestión planteada, deben recordarse los criterios que esta Sala sentó en las sentencias de 10 de febrero , 16 29 de junio y 16 de septiembre del 2010 y en la más reciente de 12 de junio de 2012 (Rollo 216-2012), y deben tenerse en cuenta el nuevo Libro II del Código Civil Catalán, que si bien no es de aplicación directa, nada impide tenerlo en consideración como referencia de lo que significa la guarda de los padres con sus hijos.

Establece el artículo 143 del CF que en virtud de la potestad, el padre y la madre deben tener el cuidado de los hijos y tienen con relación a ellos los deberes de convivencia, de alimentos en el sentido más amplio, de educación y de formación integral. El Código de Familia no viene más que a recoger el concepto de patria potestad que ya establecía el artículo 154 del Código civil . Se considera por la doctrina que la patria potestad o la potestad del padre y de la madre es una función, pues engloba derechos y obligaciones respectos de los hijos, y así tanto es un deber como un derecho el cuidar a los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

La separación o el divorcio de los padres no supone en absoluto la pérdida de tales derechos y obligaciones, pues el Código de Familia dice en su artículo 82 que la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no eximen al padre y a la madre de sus obligaciones respectos de los hijos, de acuerdo con lo que dispone el título VI y en los mismos términos lo establece el artículo 92 del Código civil . Por lo tanto, resulta incuestionable que la nueva situación de los padres sólo puede conllevar la adaptación del ejercicio de la patria potestad, pero nunca la privación de sus derechos respecto de los hijos, ni la alteración de sus obligaciones frente a ellos, salvo que se acuerde la privación o la suspensión total o parcial del ejercicio de la patria potestad.

Ahora bien, es indudable que esa nueva situación precisa de una adaptación de tal función, pues al vivir los padres separados, ya no podrán tener a sus hijos de una forma continuada, ni establecerles de una forma diaria las pautas educativas, por ello, en atención a las circunstancias de cada caso y teniendo en cuenta lo más beneficioso para el hijo, habrá de buscarse el sistema más adecuado de estancias. El legislador y también los tribunales, en nuestra opinión, de forma errónea, se refieren al régimen de guarda y custodia y de régimen de visitas, cuando lo más correcto deberían referirse a la forma en que debe ejercerse la patria potestad. Obsérvese que cuando el legislador y los tribunales se refieren a la guarda y custodia o a la guarda y custodia compartida, no indican las consecuencias que conlleva ello, y en toda la regulación de la patria potestad, la guarda y custodia no es más que un aspecto de aquella. Sin embargo, el legislador del Libro II del Código civil catalán es más preciso en esta cuestión, como veremos.

Cuando a un progenitor se le atribuye la guarda y custodia de un hijo, se le da a entender que en la práctica dicho progenitor está ejerciendo las funciones habituales de la patria potestad y el otro progenitor queda relegado a un simple padre que en determinadas ocasiones puede visitar a sus hijos y si acaso a decidir sobre cuestiones más trascendentes para el hijo, cuando ello en absoluto es así, pues cuando este padre tiene a su hijo lo que hace es ejercer la guarda y custodia del mismo, es decir, es el momento en el que lo tiene en su compañía, le indica las pautas educativas, lo alimenta de forma efectiva y le ayuda en todas sus actividades y necesidades, en definitiva, está ejerciendo plenamente la patria potestad. Ante ello, se aboga por la superación del concepto guarda y custodia, exclusiva o compartida, suprimiendo toda referencia a la guarda y custodia, para hablar de los periodos de permanencia o de guarda, distribución de estancias que deberán estar los hijos con un progenitor y con el otro. Pero, aunque la sustitución de la terminología es conveniente y necesaria, y debe utilizarse de una forma generalizada, pues salvo situaciones de estancias muy restringidas con un progenitor, aunque no exista una estancia igualitaria entre ambos progenitores, siempre podrá hablarse de guarda y custodia compartida, a fin de evitar la marginación de un progenitor frente al otro en las decisiones que afectan a los hijos. Y con ello también se evitarían las disputas durante el proceso sobre la atribución de la guarda y custodia, pues muchas veces la defensa del ejercicio exclusivo de la guarda y custodia sobre los hijos tienen como finalidad encubierta la de decidir el progenitor a la que se le atribuye de forma exclusiva sobre la vida de los hijos.

El cambio de terminología no necesariamente debe conllevar un cambio radical en la determinación de las estancias de los hijos con sus padres, según la práctica judicial actual. Hablar de guarda y custodia compartida no quiere decir que una semana el hijo esté con un padre y la otra semana con la madre. Tal solución, además de simplista, no resuelve adecuadamente la situación provocada por la ruptura de la convivencia de los progenitores, pues ni tiene porque ser la correcta en cuanto a las estancias de los hijos, piénsese en niños de corta edad que necesitan prácticamente un contacto diario con sus progenitores (por ejemplo, sería totalmente negativo para un niño de menos de un año, que estuviera sin su madre una semana), además es necesario regular de una forma precisa aquellas funciones parentales cuyo ejercicio conjunto sería inviable, pues ni siquiera en parejas estables ello se produce. Tampoco resuelve adecuadamente todas las necesidades económicas que puedan precisar los hijos, siendo necesario determinar la conveniencia o no de establecer una pensión a cargo de uno en favor del otro, siendo éste el que se encargue de las compras necesarias y habituales del hijo (vestido, medicación, etc.), o la forma de contribuir por ejemplo a gastos del colegio, de actividades extraescolares, etc., cuya solución podría pasar por la apertura de una cuenta bancaria conjunta, a la cual aportarían ambos progenitores una cantidad mensual en proporción a sus recursos y con la cual se irían pagando todas las referidas necesidades de los hijos, cuya administración podría ser conjunta o atribuida a uno con rendimiento de cuentas al otro. O también podría consistir en la contribución de uno respecto de determinados gastos y el otro respecto del resto.

Sentado lo anterior vemos que la nueva regulación contenida en el Libro II del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y a la familia coincide en esencia con ello. Así, el artículo 233-8 que lleva por título 'la responsabilidad parental' dice que la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos de acuerdo con el artículo 236-17.1 . En consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter compartido, y en la medida de lo posible, deben ejercerse conjuntamente. Y ello debe hacerse con base al plan de parentalidad que deben presentar y que regula el artículo 233-9. 1. El plan de parentalidad debe concretar la forma en que ambos progenitores ejercen las responsabilidades parentales. Deben hacerse constar los compromisos que asumen respecto a la guarda, el cuidado y la educación de los hijos.

2. En las propuestas de plan de parentalidad deben constar los siguientes aspectos:

a) El lugar o lugares donde vivirán los hijos habitualmente. Deben incluirse reglas que permitan determinar a qué progenitor le corresponde la guarda en cada momento.

b) Las tareas de que debe responsabilizarse cada progenitor con relación a las actividades cotidianas de los hijos.

c) La forma en que deben hacerse los cambios en la guarda y, si procede, cómo deben repartirse los costes que generen.

d) El régimen de relación y comunicación con los hijos durante los períodos en que un progenitor no los tenga con él.

e) El régimen de estancias de los hijos con cada uno de los progenitores en períodos de vacaciones y en fechas especialmente señaladas para los hijos, para los progenitores o para su familia.

f) El tipo de educación y las actividades extraescolares, formativas y de tiempo libre, si procede.

g) La forma de cumplir el deber de compartir toda la información sobre la educación, la salud y el bienestar de los hijos.

h) La forma de tomar las decisiones relativas al cambio de domicilio y a otras cuestiones relevantes para los hijos.

3. Las propuestas de plan de parentalidad pueden prever la posibilidad de recurrir a la mediación familiar para resolver las diferencias derivadas de la aplicación del plan, o la conveniencia de modificar su contenido para amoldarlo a las necesidades de las diferentes etapas de la vida de los hijos.

Y posteriormente en el artículo 233-11 establece los criterios para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda. Así señala que para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda, es preciso tener en cuenta las propuestas de plan de parentalidad y, en particular, los siguientes criterios y circunstancias ponderados conjuntamente:

a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares.

b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.

c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores.

d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar.

e) La opinión expresada por los hijos.

f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.

g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

Por lo tanto, el legislador claramente parte del criterio preponderante de que la guarda debe ser compartida, pero, en el sentido de que esa guarda lo que significa es que ambos progenitores tienen los mismos derechos y las mismas obligaciones respecto de los hijos, lo cual no significa o supone que los periodos de estancias que los padres deban tener con sus hijos sean igualitarias, sino que habrá de estarse a cada caso concreto y en atención a los criterios que el legislador establece y, lógicamente, a cualquier otro relevante para el mejor bienestar del hijo.

A la vista de todo lo razonado, y vista la prueba practicada, no se aprecia razón alguna para que la guarda no sea compartida entre ambos progenitores, en el sentido dicho, esto es, que es derecho y deber de ambos de estar con su hijo, educarlo, atender a sus necesidades mientras se encuentre en su compañía y procurarle una formación integral. La nueva regulación legal hace inevitable superar en la mayoría de los casos la guarda y custodia monoparental y la terminología totalmente inadecuada de régimen de visitas.

En el presente, en atención a lo expuesto en el fundamento anterior, es preciso concluir que no se dan las condiciones para establecer un sistema de guarda y estancias por periodos semanales como pretende el Sr Vizcaino y en ello también compartimos la valoración que en relación a ello ha efectuado el Juez ' a quo _: y también podemos concluir que la sentencia de Instancia no incurre en incongruencia cuando establece un sistema de guarda y custodia compartida y sin embargo no establece un régimen de estancias igualitario del menor con sus padres , ya que lo relevante no es si el sistema de estancias es o no igualitario, que es algo que deberá valorarse en cada caso concreto, ya que, el legislador claramente parte del criterio preponderante de que la guarda debe ser compartida, pero, en el sentido de que esa guarda lo que significa es que ambos progenitores tienen los mismos derechos y las mismas obligaciones respecto de los hijos, lo cual no significa o supone que los periodos de estancias que los padres deban tener con sus hijos sean igualitarias, sino que habrá de estarse a cada caso concreto y en atención a los criterios que el legislador establece y, lógicamente, a cualquier otro relevantes para el mejor bienestar del hijo.

Sentado lo anterior y entrado en el examen de los argumentos vertidos por la Sra. Guadalupe en cuanto al criterio mantenido por esta Sala en torno a la guarda y custodia y que la sentencia aplica, señalar que contrariamente a lo mantenido por la parte apelante el TSJC, antes de la entrada en vigor de la nueva legislación catalana cuyo objetivo es el de procurar que las relaciones personales tras la ruptura sigan desarrollándose en términos equivalentes para ambos progenitores y partiendo del carácter compartido de la potestad parental, proyecta, como modelo preferible para alcanzar esa finalidad la guarda conjunta o compartida. No obstante la guarda compartida en Catalunya venía acordándose al amparo de los artículos 76.1 º, 82 y 83.2ª) in fine del Código de Familia , aplicable al presente supuesto por razones de vigencia temporal. Diversas sentencias del TSJC han analizado y validado la figura con anterioridad al Código Civil hoy vigente; SSTSJC de 31 de julio de 2008 , 5 de septiembre de 2008 y 3 de marzo de 2010 .

Sentado lo anterior una renovada valoración de la prueba practicada en el presente procedimiento al socaire de los preceptos y jurisprudencia aplicables conduce a concluir en el mismo sentido expresado en la resolución apelada cuyos razonamientos comparte, en esencia, este tribunal y da aquí por reproducidos.

Baste consignar ahora que la sentencia ya reconoce las buenas capacidades parentales de ambos progenitores, pese a ello la sentencia no hace un reparto igualitario de las estancias y si observamos porque no lo hace es debido a que estima que el sistema actual de estancias, que viene rigiendo desde hace dos años en que se dicto el auto de medidas provisionales se ha revelado como beneficioso para el menor, especialmente atendiendo a que el menor ha tenido que ser tratado terapéuticamente para la mejora de sus habilidades sociales y en aras a su aprendizaje. Como razona el Juez ' aquo ' y esta Sala comparte íntegramente, si como se informa el niño ha mejorado en su entorno no parce adecuado en el caso presente modificarlo, máxime cuando a través de estas estancias el menor ha alcanzado una vinculación afectiva con ambos progenitores, incluso con la familia paterna. En consecuencia, las estancias con el padre acordadas en la sentencia de Instancia de fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana; un día entre semana el miércoles con pernocta y además el padre come con el menor todos días entre semana para devolver al menor después al centro escolar y mitad de los periodos vacacionales se valora satisfactorio al atender de forma adecuada el interés del menor que es el criterio que debe guiar el análisis de las circunstancias y parámetros que deben ser considerados al tiempo de determinar el sistema de guarda tal y como indicaba el artículo 82 CF vigente al tiempo de la presentación de la demanda y como establece el vigente artículo 233.10.2 del CCCat Correlativamente deben ser desestimados también aquellos pedimentos vinculados a la custodia materna, limitación de estancias con el padre y a la guarda compartida pero con estancias igualitarias.

TERCERO.-Ello conlleva entrar en el segundo motivo del recurso en relación a la pensión de alimentos que es objeto de apelación por la Sra. Guadalupe . La misma solicita que se fije en la cuantía de 1.000 euros mensuales.

En cuanto a la contribución a los alimentos de los hijos esta Sala ha venido adoptando diversos criterios al respecto, pero se considera que el más adecuado y el que debe generalizarse es el de la apertura de una cuenta corriente conjunta en el que ambos progenitores ingresarán una cantidad en proporción a los recursos y en atención a los gastos que tengan cuando el hijo o hijos estén bajo su guarda. Y a través de dicha cuenta conjunta se pagarán por regla general todas las actividades escolares, extraescolares, comedor escolar, vestido, matrícula, libros, excursiones, colonias, gastos médicos, etc y que sean pactadas por ambos o subsidiariamente por la autoridad judicial. Además de fijar una cantidad mensual, se debe fijar también el porcentaje con el cual se debe contribuir a los alimentos para el caso de que se tuviera que realizar una contribución especial, en cuyo caso se efectuará en atención a tal porcentaje, superándose con ello la distinción entre gastos ordinarios y extraordinarios.

Y así, concretando la cuestión, en cuanto a los gastos de alimentación serán satisfechos por cada uno cuando estén bajo su compañía, como los de ocio y aquellos de naturaleza escasa o nimia cuantía (gastos farmacéuticos de pequeña cuantía, material escolar de escaso importe y que se compra ocasionalmente, etc.).

En cuanto a los gastos de vestido, o bien podría establecerse que cada progenitor tuviera en su domicilio el vestido necesario para cuando estén en su compañía, o bien podría establecerse que cada vez que exista el cambio de guarda, los hijos llevaran la ropa necesaria, encargándose uno de los padre de la compra del vestido y con cargo a la cuenta común. En el presente caso, y vistas las circunstancias concurrentes, y el régimen de estancias se estima más procedente el primer sistema, por lo que cada progenitor comprará la ropa necesaria para el hijo que permanecerá en los respectivos domicilios y a su cargo. Sin embargo, si ambos consideran preferible el segundo sistema basta con que lo plasmen por escrito, indicando cual de ellos se hará cargo de la compra del vestuario y con cargo a la cuenta común.

En cuanto al resto de gastos, como los escolares (se incluye material escolar, libros, chándal deportivo, uniformes, etc.), extraescolares, deportivos y ropa deportiva, colonias, excursiones, médicos, farmacéuticos, serán pagados a través de la cuenta bancaria que deberán aperturar al efecto. A tal respecto resulta innecesario distinguir entre gastos ordinarios y extraordinarios, sin embargo para que puedan cargarse en dicha cuenta los gastos de actividades extraescolares o deportivas, colonias, excursiones voluntarias, tratamientos médicos no urgentes, etc. será necesario el consentimiento de ambos progenitores y en su defecto autorización judicial. Si alguno de los progenitores decide que sus hijos realicen alguna actividad extraescolar o deportiva, colonias, excursiones, etc., y no obtiene el consentimiento del otro o autorización judicial, será a su costa el gasto que origine.

A la vista de las alegaciones de las partes y documentación aportada, dse constata que con el fondo común ya podemos valorar los gastos mensuales que deberá afrontar suponen 115,75 euros al mes que comprenden los gastos escolares incluidos libros cuota colegial, AMPA excursiones y colonias. A dicha cuantía deberemos añadir el importe de los honorarios del psicólogo, 160 euros; las clases de ingles 54,92 euros; de tenis 56,00 euros y gastos de pediatra que cifrándolo en una vista anual, siendo la cuantía por vista de 60 euros, nos da por mes la cuantía de 5 euros, en total por dichos conceptos 275,92 euros, que sumada a la anterior nos da una cuantía mensual de 507,42 euros que es el importe que deberá abonarse a cargo de dicho fondo común. Añadir que con este sistema no es necesario realizar un cálculo exacto de las necesidades de los hijos, pues si en un momento dado fuera necesario aportar una cantidad superior, simplemente así se hará en el porcentaje que se establezca y si existiera superávit, podría pactarse mutuamente y por escrito que durante uno, dos, etc. meses no se aporte la cantidad establecida.

A continuación es necesario el examen de la capacidad económica de cada uno para la contribución a dicho fondo común. Por un lado, tenemos que la Sra. Guadalupe actualmente tiene unos ingresos mensuales de unos 750 euros mensuales, mientras que el Sr. Claudio si bien el mismo se ha fijado una nómina de 1.500 euros al mes a la vista de la documentación aportada en relación a las cuentas de la sociedad sus ingresos bien podrían rondar los 3.000 euros que alega la Sra. Guadalupe , si a ello añadimos, el importe de los alquileres que percibe de los inmuebles de su propiedad, que si bien están gravados con un préstamo hipotecario los alquileres superan el importe de la cuota mensual que el mismo debe abonar como ya recoge la sentencia de Instancia podemos afirmar que su situación económica es muy holgada.

Y en cuanto a los gastos que ambos deben afrontar la Sra. Guadalupe al margen de la obligación de pago de la hipoteca por importe de 665,67 euros mensuales y el mantenimiento de su hijo Marc mientras permanezca con la misma sin obviar que todos los días laborables come con el padre, los demás gastos se estima que son los habituales, no apreciándose ninguno de ello que sea de un relevante importe.

En cuanto al Sr. Claudio además de los gastos habituales y mantenimiento de su hijo mientras permanezca con el mismo, abona dos prestamos hipotecarios, si bien ya hemos referido que las rentas que percibe son superiores a las cargas que debe asumir.

En atención a lo expuesto consideramos que la proporción en que la sentencia de Instancia cifro la contribución a los gastos ordinarios es la ajustada para afrontar el pago mensual en dicha cuenta común, en consecuencia el Sr. Claudio deberá de ingresar mensualmente en dicha cuenta la cantidad de 380,56 euros y la Sra. Guadalupe la cantidad de 126,86 euros.

CUARTO.-En cuanto a la denegación de la indemnización del Art. 41 del CF , solicitada por la Sra. Guadalupe y en la cuantía de 300.000 euros.

La sentencia de primera instancia funda la decisión de no reconocerla en el hecho de que no ha existido una dedicación especial a la casa ni a la familia por parte de la recurrente, o que haya trabajado para su consorte sin percibir nada o con una retribución insuficiente, puesto que consta que ha venido desempeñado un trabajo como autónoma primero y posteriormente por cuenta ajena correctamente retribuido. Para las tareas domésticas los cónyuges han contado con la asistencia de empleada de hogar, si bien la sentencia ya reconoce que la misma se dedico especialmente a su hijo durante el año y medio siguiente a su nacimiento.

La parte apelante básicamente alega que consta acreditada que las partes hincaron una relación de pareja en el año 1999/2000 acreditándolo con una copia del visado de la apelante con validez de 25 de septiembre de 2000 a 25 de diciembre de 2000documento nº 1, así como la solicitud del nie en fecha 9 de noviembre de 2000, doc nº 2 y una copia del NIE documento nº 3, donde consta que el motivo de la concesión los estudios en la Universidad de Girona, y que alega dichos estudios se los pago el Sr. Claudio .

Que la apelante en su país tenia un buen trabajo y que renuncio a todo para venir a España casarse y formar una familia, que cuando conoció al Sr. Claudio la misma ostentaba el cargo de director de cuentas en una entidad bancaria, y que la misma ganaba unos 1300 euros al mes, por lo que actualmente el sueldo sería el triple. Que a consecuencia de ello la apelante no ha podido consolidar una situación laboral estable ni acorde a los estudios y experiencia que tenía en su país.

La situación fáctica que recoge la sentencia de instancia no es discutida por la apelante y que es que la misma empezó a trabajar como dependienta de junio de 2000 a enero de 2003, se alega que durante este tiempo la misma estuvo trabajando para su marido llevando la contabilidad sin percibir retribución, sin embrago es lo cierto que no existe prueba alguna al respecto.

Que en abril de 2003 la apelante abrió una tienda de ropa, TANGO en un local comercial adquirido por el Sr. Claudio del año 2003 al año 2006; del año 2008 a 2009 en la Correduría de Seguros Antonio vega, y desde entonces en la Inmobiliaria donde actualmente continua trabajando.

De tal cronología de la actividad laboral de la misma ya podemos concluir que no se aprecia una dedicación exclusiva a la familia, sino que como ya recoge el juez ' a quo 2 contribuyó como el Sr. Claudio al sostenimiento de las cargas del matrimonio Mientras l el Sr. Claudio si bien acredita unos ingresos de 1500 euros, todo parce indicar que efectivamente como ya lo valora la sentencia de Instancia sus ingresos son muy superiores a esta cantidad. En cuanto a sus gastos, vemos que abona una hipoteca por la vivienda del Vizcondado de Cabanyes de importe 461 euros percibiendo un alquiler de 650 euros; por el local comercial paga una hipoteca de de unos 1.100 euros percibiendo unos alquileres (al estar dividido en dos locales) de 1336 y 1485 euros, quedando un saldo a su favor. Actualmente el Sr. Claudio vive en casa de alquiler por la que paga 400 euros mientras que la Sra. Guadalupe vive en la que era el domicilio familiar

Y la situación patrimonial es la siguiente:.en el año 2001 adquirió la propiedad de una casa en el DIRECCION000 , antes del matrimonio pero cuando ya formaba unión de la pareja con la Sra. Guadalupe ; un local comercial, dividio en dos locales, en la calle Tauler i Servia de Plamos adquirido al igual que el anterior antes del matrimonio pero cuando ya formaban pareja; y el 50% de la vivienda que constituye el domicilio familiar en DIRECCION001 , cuyo otro 50% corresponde a la Sra. Guadalupe .

A la vista de las pruebas que obran en las actuaciones el parecer de este tribunal es coincidente con el criterio de la primera instancia puesto que en este caso no concurre el requisito esencial que el precepto legal, artículo 41 del CF de Catalunya exige para su concesión.

La misma Sra. Guadalupe ha reconocido que durante la convivencia como unión de hecho primero y después como matrimonio ha sido el Sr. Claudio quien se ha hecho cargo del pago de la hipoteca que grava la vivienda, ahora bien la misma sentencia ya recoge y valora la trascendencia derivada que durante unos años, en concreto del periodo 2003 a 2006, y mientras regentaba la tienda Tango en el local de la calle Tauber i Servia, propiedad de su esposo fue ella quien durante este tiempo se hizo cargo de la hipoteca que pesa sobre el local, unos 1.100 euros al mes. Esta carga que asumió la misma y que ha redundado en beneficio del Sr. Claudio la misma sentencia ya lo valora junto a la mayor dedicación de la misma a su hijo durante el año y medio posterior a su nacimiento, y ya ha sido debidamente compensado desde el momento que la misma ha pasado a ser propietaria en el 50% de la vivienda familiar cuya carga hipotecaria nunca ha asumido durante el matrimonio. En consecuencia no existe desequilibrio patrimonial puesto que, a pesar de la regulación del régimen económico, fue voluntad de ambos esposos compartir las ganancias, lo que se ha concretado en la propiedad compartida sobre esta finca.

No se discuten el patrimonio del Sr. Claudio que obviamente es muy superior al de la Sra. Guadalupe , pero, como ya recoge la sentencia de Instancia, no es suficiente para su concesión que exista una diversidad de patrimonios, sino que lo fundamental es que si ello acontece, como es el caso de autos, que esta desigualdad patrimonial se haya producido a consecuencia de que uno de los cónyuges haya desarrollado, constante al matrimonio, un trabajo para el hogar familiar, o para su consorte, bien en forma plena o parcial, sin retribución o con retribución insuficiente; C) que por consecuencia de tales actividades, y ante la disolución del régimen de separación de bienes, se haya ocasionado una desigualdad patrimonial, comparando las masas del patrimonio de ambos, y; D) que tal desigualdad patrimonial suponga un enriquecimiento injusto.

Hay que tener presente que como recoge la Sentencia del TSJC de fecha 09-05-2005, 'No se trata de que una vez producida la ruptura de la pareja, se divida todo el patrimonio en dos partes de una manera similar a la liquidación de un régimen económico de carácter comunitario sino de equilibrar una situación de desigualdad que implica un enriquecimiento injusto en favor de uno de los miembros y en perjuicio del otro, que sin retribución o con una retribución insuficiente, haya trabajado para el hogar común o para el otro conviviente y siempre que esta desigualdad se haya generado por este motivo'.

En definitiva dicha compensación no solo requiere que uno de los convivientes haya trabajado para el hogar y la familia, sin retribución alguna o insuficiente sino fundamentalmente que dicha contribución haya posibilitado al otro cónyuge, aumentar su patrimonio o los rendimientos de su negocio y esto es lo que no ha acontecido en el caso presente, y ello aún que incluyeramos dentro de su patrimonio el garaje que la sentencia de Instancia estima que es propiedad del padre del Sr. Claudio , ya que si bien la parte demandante, se ha dedicado en forma parcial al hogar familiar ya que durante el matrimonio también ha venido desarrollando una actividad laboral, no ha justificado con prueba eficaz la concurrencia de los requisitos ampliamente valorados en la sentencia de Instancia y ratificados en esta alzada.

QUINTO.-Pensión Compensatoria

No es objeto de apelación por parte del Sr. Claudio la fijación de una pensión compensatoria y si solo es por parte de la Sr. Guadalupe en cuanto a su cuantía con lo cual el objeto del recurso en relación a la misma girara exclusivamente en cuanto a su cuantía.

A la vista de la situación económica que en que ha quedado la Sra. Guadalupe a resultas del divorcio, ya descrita anteriormente, en que ha empeorado ostensiblemente en relación con la situación económica de la que disfrutaba la apelante constante matrimonio, como a los ingresos del Sr. Claudio y las cargas económicas a las que debe hacer frente con los mismos, también descritas, simplemente recodar que con unos ingresos de 750 euros mensuales debe hacer frente a la mistad del pago del préstamo hipotecario 680 euros mensuales que grava la vivienda familiar cuyo uso le ha sido atribuido, los gatos de mantenimiento de la vivienda, el mantenimiento su hijo mientras permanezca con ella y la contribución en la cuenta común para los gatos del menor que se ha fijado en 126,86 euros mensuales. Mientras que el Sr. Claudio , ya hemos referido, que continuara gozando de una situación económica holgada derivada de sus ingresos se calculan en unos 3.000 euros y rentas que percibe. Y si nos atenemos a la duración de la convivencia desde que la misma inicio una relación de pareja con el Sr. Claudio en el año 2000 es decir doce años, y que la misma si bien es una persona joven y con una cualificación profesional a diferencia del Sr. Claudio no dispone de un entorno familiar en España que pueda darle soporte, lo que obviamente dificultara la posibilidad de acceder a un puesto de trabajo con mayor dedicación y en consecuencia más remunerado. en atención a tales circunstancias estima la Sala más ajustado a las circunstancias concurrentes fijar una pensión de 500 euros mensuales y durante un periodo de cinco años, y ello porque si nos atenemos a que la finalidad de la pensión, es la de prolongar la solidaridad matrimonial en auxilio de quien resulta perjudicado por la ruptura en mayor medida., este es el tiempo que se considera por la Sala razonable a la normal reincorporación de la madre al mercado laboral en condiciones similares a las que tenía con anterioridad a la ruptura y a su cualificación profesional.

Por todo lo anteriormente expuesto procede desestimar el recurso de apelación del Sr. Claudio y estimar parcialmente el recurso de apelación de la Sra. Guadalupe .

SEXTO.-Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no se hará pronunciamiento expreso en materia de costas en esta alzada respecto del recurso de apelación de la Sra. Guadalupe , y al desestimarse el recurso del Sr. Claudio , se le impondrán las costas de esta alzada de conformidad con lo dispuesto en el Art.398. de la L.EC .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Claudio , y QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE, el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DÑA. Guadalupe , ambos, contra la sentencia de fecha 22/05/2012, dictada por el Juzgado Primera Instancia nº 4 de la Bisbal D'Empordà , en los autos de Divorcio nº 879/2010, de los que este Rollo dimana, REVOCAMOS PARCIALMENTE, dicha resolución, en el siguiente sentido:

Se Ratifica que Las funciones parentales de los padres con respecto del hijo serán compartidas, debiendo ejercerse conjuntamente siempre que fuere posible y siempre que se trate de cuestiones de especial relevancia, como elección de colegio, educación, actividades extraescolares, colonias, viajes, elección de asistencia sanitaria, instrucción religiosa, cambio de domicilio que conlleve el alejamiento de los hijos de su entorno habitual, etc.

A efectos administrativos, el hijo permanecerán inscritas en el domicilio donde constan actualmente.

En aquellas cuestiones de menor relevancia y cuando no puedan ser ejercidas conjuntamente, cada progenitor las ejercerá durante el tiempo que tenga la guarda. Si durante el periodo de guarda ocurriera un hecho relevante en relación con los hijos (enfermedad, hospitalización, etc.) lo comunicará inmediatamente al otro progenitor.

El progenitor que proponga al otro la realización de alguna actividad extraescolar, deportiva, de ocio, etc., una vez aceptada, se encargará de gestionar todas las cuestiones administrativas y de compra del material necesario para realizarlas.

La Sra. Guadalupe se encargará en los años impares de la gestión relacionada con controles médicos anuales (pediatra, oftalmólogo, dentista, etc.), así como de concertar las entrevistas escolares, también de la compra del material escolar y libros que deba realizarse con anterioridad al inicio del curso. En todo caso se dará cuenta de las gestiones al otro progenitor para que asista a dichos controles y entrevistas. Y el Sr. Claudio se encargará de ello en los años pares. Se procurará que en todo caso las fechas señaladas sean compatibles con los horarios laborables de ambos. Si existieran tratamientos médicos continuados se repartirán por igual ambos progenitores el acompañamiento del hijo.

El régimen de guarda de los hijos con sus progenitores será el establecido en la sentencia de Instancia, asi como el régimen de vacaciones.

El progenitor que tenga en cada momento la guarda se encargará de llevar a los hijos al domicilio del otro.

El progenitor que no tenga consigo al hijo podrá comunicarse con el por cualquier medio (Internet, teléfono, correo electrónico, etc.), respetando los horarios de descanso del hijo.

En el caso de viajes con el hijo, deberá ser comunicado al otro progenitor.

En el caso de fechas señaladas (cumpleaños del hijo, santos, cumpleaños de los padres), el progenitor que no tenga la guarda podrá estar con su hijo el tiempo que ambos progenitores pacten de mutuo acuerdo y a falta de acuerdo desde la salida del colegio o desde las 16'00 horas hasta las 20'00 horas

En cuanto a los gastos de alimentación serán satisfechos por cada uno cuando estén bajo su compañía, como los de ocio y aquellos de naturaleza escasa o nimia cuantía (gastos farmacéuticos de pequeña cuantía, material escolar de escaso importe y que se compra ocasionalmente, etc.).

En cuanto a los gastos de vestido, cada progenitor comprará la ropa necesaria para los hijos que permanecerá en los respectivos domicilios y a su cargo. Sin embargo, si ambos consideran preferible un vestuario común, basta con que lo plasmen por escrito, indicando cual de ellos se hará cargo de la compra del vestuario y con cargo a la cuenta común. Si este fuere el sistema elegido, se entregara el día que se efectúa el cambio de guarda.

Se procederá a la apertura de una cuenta conjunta por ambos progenitores, a través de la cual se pagarán todos los gastos de los hijos, bien domiciliando los correspondientes recibos, bien utilizando las correspondientes tarjetas de débito o crédito para su pago o bien retirando en efectivo las cantidades correspondientes, con la correspondiente rendición de cuentas por parte de aquel que realice un determinado pago y que no sea un recibo domiciliado. Se solicitará de la entidad bancaria la remisión de los extractos a ambos titulares o se facilite a ambos las claves para acceder vía telemática a los extractos de la cuenta. El Sr. Claudio ingresará la cantidad de 380,56 euros mensuales y la Sra. Guadalupe la cantidad de 126,86 euros mensuales. Si no existiera saldo suficiente en la cuenta para pagar algún gasto, especialmente aquellos gastos extraordinarios, el Sr. Claudio contribuirá con un 75% y la Sra. Guadalupe con un 25%. E igualmente se aplicará tal porcentaje para aumentar dichas cantidades si por decisión de ambos aumentan las actividades y necesidades de los hijos que supongan un aumento ordinario de las mismas. Si en algún momento dado existiera un superávit relevante podrá suspenderse la aportación mensual por mutuo acuerdo y por el tiempo que se determine. Asimismo, si alguno decide que los hijos realicen alguna actividad extraescolar, deportiva, de ocio, etc. sin el consentimiento del otro y sin autorización judicial, será de su cargo el coste que ello suponga. Tales cantidades se incrementarán anualmente de conformidad con el IPC.

Sr. fija una pensión compensatoria a favor de la Sra. Guadalupe y a cargo Sr. Claudio en la cuantía de 500 euros mensuales y por un periodo de cinco años, dicha cuantía será revisada anualmente conforme al IPC que fije el INE u organismo análogo.

Se ratifican todos los demás pronunciamientos de la sentencia.

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada respecto del recurso de apelación de la Sra. Guadalupe y se imponen al Sr. Claudio respecto de su recurso de apelación.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dña. María Isabel Soler Navarro, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.