Sentencia Civil Nº 450/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 302/2011 de 23 de Octubre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Dona Emma Galcerán Solsona.

MAGISTRADOS: Dona María Elena Corral Losada (Ponente).

Dona Maria de la Paz Pérez Villalba.

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 23 de octubre de 2012;

VISTAS por la Sección 4a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra el Auto pronunciado por el Juzgado de Primera Instancia no 4 de Arrecife en el procedimiento referenciado (Juicio Ordinario no 897/2009) seguido a instancia de Don Gregorio , parte apelante, representado en esta alzada por el Procurador don Octavio Esteva Navarro y asistido por el Letrado don Antonio Medina Guitiérrez, contra Comunidad Propietarios EDIFICIO000 , parte apelada, representada en esta alzada por la Procuradora Dona Elisa Colina Naranjo y defendida por la Letrada Paula Lago Correa, siendo ponente la Sra. Magistrada Dona María Elena Corral Losada, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción No. 4 de Arrecife se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: « Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por Don Gregorio contra C.C.P.P EDIFICIO000 y en consecuencia, debo ABSOLVER Y ABSUELVO al referido demandado de los pedimentos efectuados en su contra. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora.»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 1/07/10 , se recurrió en apelación por la parte demandante, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación por la representación de D Gregorio , . Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente, y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, se acordó la práctica de la admitida, senalando al efecto día y hora para la vista y deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que desetimó la demanda de impugnación de acuerdos adoptados por la Junta de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 celebrada el día 20 de julio de 2009 se alza el demandante, D. Gregorio alegando, en suma: 1) Error en la valoración de la prueba por entender acreditado el desconocimiento de la convocatoria por parte del demandante al encontrarse de viaje 'a la fecha de la pretendida notificación de la meritada Junta, circunstancia que consta debidamente justificada con la copia de la reserva del billete de avión y la tarjeta de embarque del vuelo efectuado por mi representado entre los días 5 y 7 de julio del ano 2009 desde Lanzarote a Gran Canaria y regreso a Lanzarote desde la isla de Tenerife' 'así como por las tarjetas de embarque del vuelo efectuado por mi mandante y su esposa entre los días 11 de julio y 17 de agosto de 2009', corroborado por la testifical de la esposa de la actor sin que se desvirtúe la prueba, a entender de la recurrente por 'las declaraciones testificales de D. Victorino y D. Agustín , máxime cuando ambos testigos fueron objeto de la correspondiente tacha por esta parte actora dado que ostentan una relación de dependencia o servicio con la Comunidad de Propietarios demandada', al ser el primero portero de la Comunidad y el segundo Administrador de la finca a través de la mercantil Gestoría Juanón, S.L., existiendo enemistad entre el Sr. Victorino y el actor'; 2) Incongruencia omisiva al no hacerse referencia en la sentencia a la alegada 'contravención del principio de los actos propios de la Comunidad demandada' y al 'fraude de ley' en que se ha incurrido con el acuerdo adoptado en la Junta Ordinaria de fecha 20-07-2009 al existir ya un acuerdo comunitario que rechazaba el inicio de acciones legales para restituir a su estado original las plazas de garage propiedad del actor, acuerdo adoptado en Junta Ordinaria de fecha 6-02-07; omitiendo también cualquier referencia al pretendido carácter comunal de las plazas de garage ni a que las obras de cerramiento realizadas por el actor en las plazas de garaje de su propiedad impidan el acceso a las presuntas zonas comunes citadas en su escrito de contestación a la demanda: 1) porque no acreditó el carácter comunal de dichas zonas ni la existencia de limitación al ejercicio del derecho de propiedad del actor, 2) porque el demandante ha puesto a disposición de la Comunidad de propietarios las llaves de los cerramientos a fin de facilitar el acceso a las instalaciones existentes junto a las meritadas plazas de garaje, posiblidad rechazada por los miembros de la Junta a lo largo de estos anos; y 3) por cuanto en el sótano habilitado como garaje del inmueble existe otro acceso a las pretendidas zonas comunales, 'desconociendo esta parte la razón que impide a la Comunidad de Propietarios demandada utilizar este acceso que sí está situado en zona comunal'.

SEGUNDO.- El recurso de apelación debe ser desestimado. En primer lugar, en lo relativo a la recepción de la convocatoria por el demandado, resulta irrelevante el hecho de que el mismo pudiera haber estado ausente de su domicilio entre los días 5 y 7 de julio de 2009 y 11 de julio y 17 de agosto de 2009. De la prueba documental practicada resulta acreditado que se envió la convocatoria al demandante por correo certificado con acuse de recibo y el cartero se personó en el domicilio a las 4 de julio de 2009 a las 10 de la manana y si bien se encontraba ausente en el domicilio a la hora de reparto, es lo usual que el servicio de correos deje aviso para recogida del envío certificado en el buzón de correos correspondiente. En el supuesto que nos ocupa el día 4 de julio de 2009 el demandante se encontraba en su domicilio, también lo estuvo en los días 7 de julio por la noche hasta el 11 de julio, y pese a ello dejó transcurrir el plazo conferido para la recogida del aviso (para lo que podía haber autorizado además a terceras personas, para que lo recogieran en su ausencia).

Comportamiento, el de no recogida de la comunicación, que se ha considerado por reiterada jurisprudencia menor, compartida por la de esta Sala, como obstativo a la recepción de la comunicación que permite concluir como fecha de realización de la comunicación la del aviso de recogida de correos (que en este caso se tiene por realizado por tanto el día 4 de julio de 2009). Por otra parte al folio 69 de las actuaciones obra diligencia firmada por el Presidente y la Secretaria de la comunidad en la que se hace constar que 'con fecha 2 de julio de 2009 se procedió a notificar a Don Gregorio la Convocatoria a Junta Ordinaria de 20 de julio de 2009, mediante copia dejada en su buzón así como mediante envío de carta certificada con acuse de recibo el 20 de julio a su domicilio en CALLE000 no NUM000 , NUM001 '.

D. Victorino , el portero de la finca, declaró haber metido la convocatoria por debajo de la puerta de la vivienda del demandante. Además declaró que el cerramiento efectuado por D. Victorino le impide acceder a la fosa séptica, al cuadro de luces y que cuando salta un automático o las bombas se paran no puede entrar allí porque está cerrado el acceso, y que no tiene acceso a ellos por otro lugar. Los cuadros de luces además son los de varios portales del edificio y una vez no se pudo reparar el ascensor de otro portal precisamente porque el cerramiento del actor impedía el acceso al cuadro de luces. Negó además tener llave de ese cerramiento o que la comunidad tuviera esas llaves.

Y el administrador de la finca, tras exponer que se envían a través del Portero, que lo deja por debajo de la puerta, y que por correo se envía a los comuneros que no residen en el edificio pero últimamente se está enviando también al demandante, precisamente para evitar cualquier problema de que no se diese por notificado. Aclaró que la Junta de 2006 no autorizó el cerramiento sino que sólo acordó, en aquel momento, no ejercitar acciones. Precisó que ninguna otra plaza de aparcamiento se encuentra cerrada, todas son abiertas.

La esposa del demandante es además administradora de INVEST CONSULTING,S.A., sociedad que también fue citada a la Junta de la Comunidad de Propietarios recibiendo puntualmente la comunicación como resulta de la documental, de la declaración de dicha Administradora, y de la misma asistencia de citada sociedad a la Junta cuyos acuerdos se impugnan por representación. En dicha sociedad es también socio el demandante y tiene poder de la sociedad aunque no ostenta cargo en ella.

La propia esposa del demandante reconoció en su declaración que el vigilante de la Comunidad (D. Victorino ) va dando la convocatoria de la Junta y la persona que la entrega firma la recepción de la comunicación, esto desde hace un par de anos, antes también se dejaba por debajo de la puerta, en el buzón, a veces firmando... También reconoció que se obstaculizaba por el cerramiento hecho por el demandante a una zona común, si bien afirmando que cree, por los planos del edificio, que hay otro camino para acceder a esa zona por la entrada de otro bloque, aunque finalmente reconoció que no tiene certeza de si existe o no ese otro acceso.

Y pese a que negó que su esposo, el demandante, conociera que se había hecho la convocatoria a la Junta que ahora impugna, su declaración en este punto no es creíble ya que el conflicto con la comunidad de propietarios por este cierre de las plazas de garaje viene de varios anos atrás, como se acredita por la documental obrante en autos, y no resulta creíble que la esposa del demandante que tenía conocimiento de que se había convocado la Junta incluyendo esta cuestión en el orden del día no lo comunicara a su esposo, con quien vive en el mismo edificio, y ello pese a apoderar a un representante (curiosamente el Letrado del actor en este juicio) cuya intervención en la Junta se dirigió precisamente a defender la posición e intereses no de la entidad mercantil a la que representaba sino del hoy demandante.

La sala por tanto comparte plenamente la conclusión fáctica que se recoge en el penúltimo párrafo de la sentencia recurrida según la cual, pese a no haber sido entregada de manera personal la comunicación al demandante, debe concluirse que tenía perfecto conocimiento de la convocatoria y que si no asistió a ella fue por su exclusiva voluntad. Procede, en consecuencia, la desestimación en este punto del recurso de apelación.

TERCERO.- En cuanto a la pretendida incongruencia omisiva que se imputa a la sentencia de instancia, tiene razón la parte recurrente al resaltar que ningún razonamiento se ha dedicado en la sentencia al rechazo de las alegaciones de la parte demandante relativas al pleno dominio sobre sus plazas de garage, a la inexistencia de la acreditación del carácter común de las instalaciones a las que impide el acceso el cerramiento efectuado o a un pretendido 'fraude de ley' efectuado por la Comunidad demandada al desconocer sus 'propios actos' derivados del acta de otra Junta anterior de la Comunidad celebrada en el ano 2006 en la que en el punto sexto se sometió a 'aprobación si procede, el ejercicio de acciones legales para restituir las plazas de garaje núm. NUM002 y NUM003 a su estado original' en el que se acordó en aquel momento, 'por mayoría con el voto favorable del 33,72% de los asistentes, el no tomar acciones legales por dichas obras'.

Con independencia de que efectivamente la sentencia de instancia incurrió en incongruencia omisiva, y teniendo en consideración que el demandante solicita a la Sala que estime íntegramente el recurso y con revocación de la sentencia de instancia estime la demanda rectora, la Sala efectúa a continuación en la alzada la valoración de la prueba y el razonamiento que se omitió por la Juez de instancia, procediendo a continuación a desestimar, finalmente, la demanda presentada, lo que comportará la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

Y es que en primer lugar no puede la Sala sino poner de manifiesto que comparte totalmente los razonamientos que a continuación se reproducen de la Sentencia de fecha 23 de febrero de 2009 dictada por la Audiencia Provincial de Málaga en un supuesto muy similar en cuanto a que la sustitución de las rayas sobre el pavimento de delimitación entre las diversas plazas de garaje por un cerramiento por obra o vallado suponen una alteración de la configuración de los elementos comunes (en este caso, dichas rayas de separación sin construcción alguna sobre ellas) que exige el consentimiento de la Comunidad de Propietarios (consentimiento que además debe serlo por acuerdo unánime, precisamente por suponer una alteración de la configuración de elementos comunes). Razona así dicha sentencia, cuya fundamentación compartimos:

'PRIMERO.- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra que desestime la demanda, alegando que no se ha producido el cierre de la plaza de garaje, sino la construcción de un trastero dentro de la misma, lo que constituye una obra realizada dentro de un elemento privativo de la misma, que ha sido efectuado también en otras muchas plazas de garaje, y que no dificulta el acceso a la plaza vecina, la no NUM004 .

SEGUNDO.- Esta misma Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en anteriores ocasiones, sentencias 548/03, de 29 de octubre , y 621/05, de 7 de septiembre , en casos análogos al que ahora nos ocupa, en el sentido de que el cerramiento de la plaza de aparcamiento en el garaje comunitario incumple lo dispuesto en el articulo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , que en su apartado primero permite a cada propietario modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios cuando no menoscabe la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otros propietarios, debiendo dar cuenta previamente de tales obras a quien represente a la comunidad. La Propiedad Horizontal, en cuanto propiedad especial, supone la división de un edificio por pisos o locales y garajes, susceptibles de aprovechamiento independiente y se atribuye a cada titular un derecho exclusivo sobre los mismos y un derecho de copropiedad conjunto e indivisible sobre los restantes elementos comunes del inmueble, por lo que este derecho de propiedad es objeto de regulación específica en la Ley de Propiedad Horizontal, sobre todo en cuanto a los órganos comunes y los derechos y obligaciones que corresponden a cada propietario, porque tienen que compaginarse los intereses particulares de cada uno de ellos, con los de la Comunidad, dado que junto al derecho exclusivo existe un derecho de copropiedad sobre elementos comunes, es decir, el derecho de cada propietario sobre un piso o local tiene la configuración de un derecho de propiedad individual, que califica el artículo tres de la mencionada Ley como derecho singular y exclusivo sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente; estamos por tanto ante un derecho con idénticas facultades de aprovechamiento y libre disposición que cualquier otro, sin embargo sus ejercicio está sometido a concretas y determinadas limitaciones, dada la singularidad de la Propiedad Horizontal, de modo que el uso ha de hacerse ateniéndose a lo establecido en la ley, en el título constitutivo, estatutos de la Comunidad y acuerdos de la Junta de propietarios. Por ello, el artículo 7 de la L.P.H . establece limitaciones a la facultad de disposición y aprovechamiento, inherentes a todo derecho de propiedad exclusivo, de modo que si bien permite al propietario modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios del piso o local (garaje), será siempre cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, y junto a ello prohibe con carácter general la realización de alteración alguna en el resto del inmueble, y por ello el artículo 9 de la Ley especial obliga a los propietarios a respetar las instalaciones generales de la Comunidad y demás elementos comunes, ya sean de uso general o privativo de cualquiera de los propietarios, estén o no incluidos en su piso o local, haciendo un uso adecuado de los mismos y evitando en todo momento que se causen danos o desperfectos. En los presentes autos es un hecho admitido que el demandado procedió a cerrar la plaza no NUM005 del garaje, para lo que no contaron con el consentimiento de los demás propietarios, ni ello se puso en conocimiento del representante de la Comunidad; El demandado incurrió en la prohibición que contiene el artículo 7-1 de la L.P.H ., pues si bien se hizo el cerramiento sobre un elemento privativo, ello afecta a la configuración de la planta de aparcamiento, que era diáfana y sin cerrar las distintas plazas de aparcamiento, provocándose así una evidente alteración de la configuración del inmueble, ya que el cierre de esos espacios privativos produce un cambio del espacio general tal como fue concebido originariamente e incluso perjudica al derecho de los demás comuneros, de modo que se afecta al interés general que se encarna en la conservación del edificio, sin olvidar los perjuicios a las necesarias medidas de seguridad que en aplicación de la normas urbanísticas se exigen en la plantas de los edificios destinadas a aparcamientos de vehículos, especialmente sobre evacuación de humos y ante un posible incendio.

TERCERO.- Ante tan evidentes argumentos, la parte recurrente pretende argumentar sin contradecir los hechos anteriores, en primer lugar que el cierre no ha sido total sino parcial, construyendo el trastero al fondo y dejando subsistente la plaza de garaje aunque de menores dimensiones, lo que no es óbice a lo ya manifestado pues la alteración de la configuración es igual, existe alteración de la misma, es indiferente que sea mayor o menor, el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal no hace graduación alguna. Otro argumento es que la construcción se está haciendo dentro de lo que es su parte privativa, pues en el titulo constitutivo, donde según el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal se describirá el inmueble, y en los estatutos de la Comunidad, aparece como una sola finca, local comercial del que le corresponde al demandado una setenta y nueveava parte, participación indivisa que se refleja y representa en el espacio numero NUM005 , identificado mediante rayas pintadas en el suelo, que no podrán ser tapiadas, cerradas o delimitadas, esto es, no le corresponde un derecho de cierre, que es de exclusión de los demás, sino de participación y disfrute de un espacio de superficie que se le asigna o su uso dentro de un régimen de comunidad indivisa de toda la planta de garaje, por lo que no es dueno en pleno dominio, como afirma el apelante en su recurso, de su plaza de garaje; y todos los demás argumentos son irrelevantes, pues el hecho de que antes de la concesión de la licencia de primera ocupación se constate por los servicios de inspección del Ayuntamiento que se han construido unos trasteros que inutilizaban algunas de las plazas de garaje, pero que los restantes son suficientes como reserva de aparcamiento, es un problema que nada tiene que ver con el que nos ocupa, pues una cosa es que el promotor limite las plazas construidas y otra que, ya constituida la comunidad de propietarios, uno de ellos pueda obrar a su antojo sobre el condominio, y sin que tenga trascendencia, como antes hemos dicho, que la plaza quede o no inutilizada o que perjudique más o menos a la del que le correspondió el uso de la contigua, pues es la alteración, sea cual sea su alcance, lo que es intolerable.'

Ello supone que, salvo supuestos de abuso de derecho por parte de la comunidad (apreciados en ocasiones cuando se ejercitan arbitrariamente acciones sólo contra uno de los comuneros que ha hecho ese concreto tipo de alteración de la configuración de dichos elementos, existiendo otros comuneros en la misma situación) la comunidad que no haya autorizado por acuerdo unánime dicha alteración podrá, en cualquier momento (y haya o no acordado en un momento anterior ejercitar dichas acciones -lo que no supone que autorizara el cerramiento sino sólo que en ese momento se decide no iniciar el ejercicio de acciones por razones que pueden ser ajenas a una autorización, como las del coste del proceso-) acordar el ejercicio de acciones dirigidas a restaurar el estado de los elementos comunes a su estado original.

Ningún acto propio de la comunidad existe en el acuerdo de la Junta de 2006 que lo que acredita es precisamente que el demandado había ejecutado el cerramiento sin contar con autorización de la comunidad por lo que ya desde entonces se planteó la posibilidad de ejercitar acciones contra él, ni el hecho de que en fecha ulterior haya acordado la Comunidad ejercer dichas acciones, en el acuerdo impugnado, supone vulneración alguna del principio de vinculación por actos propios, ni fraude de ley alguno.

Máxime cuando ha quedado totalmente acreditado, además, por prueba testifical (en la que se incluye el testimonio de su propia esposa) y documental (denuncia presentada por Presidente anterior, parte de mantenimiento de la fosa séptica acreditando que el cierre impidió el acceso a ella...) que el cerramiento impide el acceso, anteriormente libre y expedito, a elementos comunes por naturaleza de los edificios a los que corresponde la superficie ocupada por el garaje y su adecuado mantenimiento (cuadros eléctricos, central telefónica y fosa séptica).

Deben, en consecuencia, confirmarse todos los pronunciamientos de la sentencia recurrida en apelación, tanto la desestimación total de la demanda como la imposición de las costas causadas en la primera instancia a la parte demandante de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC .

CUARTO.- Teniendo en consideración que en efecto en la sentencia de instancia se incurrió en incongruencia omisiva por falta de motivación respecto a las causas de fondo por las que se desestimaba la demanda formulada, entiende la Sala que era necesaria la interposición del recurso de apelación para que la parte actora obtuviera una sentencia motivada (como manifestación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva), lo que justifica que, pese a la desestimación del recurso por confirmación de la sentencia recurrida, no proceda hacer especial imposición de las costas causadas en la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC .

Y en virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que con desestimación total del recurso de apelación interpuesto por GRANCALONJA, S.L. contra la sentencia dictada el día 1 de julio de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia no 4 de Arrecife en juicio ordinario 897/2009, debemos confirmarla y la confirmamos. No procede hacer especial imposición de las costas causadas en la alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra,. Dna. María Elena Corral Losada, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.