Sentencia Civil Nº 450/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 170/2013 de 21 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00450/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 170/2013

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE

D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

S E N T E N C I A nº 450/2013

En PALMA DE MALLORCA, a veintiuno de Noviembre de dos mil trece.

VISTOSen grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de la MODIFICACION DE MEDIDAS nº 772/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mahón, a los que ha correspondido el ROLLO nº 170/2013, en los que aparece como parte actora-apelante, a Dª. Sonia , representada por la Procuradora Dª. MARIBEL JUAN DANUS, asistida del Letrado D. JOSE MARIA MORILLAS PRAENA, y como demandado-apeladoa D. Samuel , representado por la Procuradora Dª. MARIA MONTSERRAT MONTANE PONCE, asistida del Letrado Dª. ALFONSO MAS FERRER. Es parte en el procedimiento el MINISTERIO FISCAL.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó SENTENCIA de fecha 4 de Febrero de 2013 ,cuya parte dispositiva dice:

'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda presentada por la Procuradora Sra. De la Cámara, en nombre y representación de Dª. Sonia contra D. Samuel y ello sin hacer imposición alguna en materia de costas.

De oficio, se modifica el convenio en los dos aspectos puntuales comentados para adaptarlo a la realidad actual'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte ACTORA recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido éste por sus trámites, se dictó auto de fecha 26 de Abril de 2013, admitiendo el documento aportado por la parte actora, sin necesidad del recibimiento del pleito a prueba, quedando las actuaciones pendientes de votación y fallo cuando por el turno establecido les correspondiere.

TERCERO.-El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución apelada.

PRIMERO.-El procedimiento del que dimana el presente Rollo se inició con la demanda formulada por la Procuradora Dª. Julia de la Cámara Maneiro en nombre y representación de Dª. Sonia , contra D. Samuel en solicitud de modificación de medidas definitivas de guarda, custodia y alimentos. Y, en concreto, interesó la modificación de las medidas de guarda y custodia compartida, alimentos y uso de la vivienda familiar acordadas en el convenio regulador de fecha 28 de septiembre de 2011 y que fue aprobado en la sentencia nº 136/2011 de fecha 11 de octubre de 2011 .

SEGUNDO.-En la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional se desestimó la referida demanda, al entender el Juez 'a quo' que no existía causa alguna para acceder a la modificación de las medidas que se pretendían en la misma.

TERCERO.-La representación procesal de la actora se alzó contra la referida sentencia y solicitó la revocación de la misma y que se dictara otra en su lugar en la que se estimara la demanda.

La parte apelante sostiene en su recurso que las circunstancias han cambiado desde que el padre, que tiene nueva pareja, que a su vez tiene un hijo de unos 16 años de edad, no dispone de una vivienda en condiciones para tener al hijo común que ha de compartir dormitorio con el otro menor que le supera en edad.

Que lo previsto en el pacto quinto del convenio tenía carácter excepcional, pero desde que se firmó el mismo lo cierto es que la norma general es que desde mayo a finales de octubre el padre no dispone de tiempo para ocuparse del menor porque su jornada laboral es imprevisible; está contratado en una embarcación de recreo y su disponibilidad depende su empleador.

Tales circunstancias -se sigue alegando en el recurso- unida a las malas relaciones de los progenitores, hace inviable la guarda y custodia compartida.

También se alega en el recurso que en la sentencia de instancia se ha infringido el art. 90-c ) y 96 sobre atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar en relación con los arts. 142 y 154 del Código Civil .

TERCERO.-En la demanda base del procedimiento del que dimana el presente Rollo, la parte actora para pretender la modificación de las medidas interesada en la misma, en cuanto a la guarda y custodia del menor, se basaba en que el régimen de custodia compartida por semanas era inaplicable la mayor parte del año por imposibilidad laboral del padre para hacerse cargo de su hijo, siendo ella la que de hecho estaba asumiendo la guarda y custodia del menor.

En cuanto a ello, tal y como se razona correctamente en la sentencia de instancia, los motivos que se alegan por la demandante relativos a la indisponibilidad del padre para estar con su hijo en los periodos en que le corresponde cuando sus obligaciones laborales se lo impiden es algo que se sabía cuando firmaron y pactaron libremente el convenio. En la cláusula 4ª se indica, entre otras cosas, que 'Ambos progenitores por sus horarios laborales y disponibilidad, pueden indistintamente llevar y recoger al menor del colegio así como atender al menor fuera de sus actividades escolares y extraescolares disponiendo de todas las tardes para ello' y que 'llegarían a soluciones consensuadas en su educación y cuidado' y en la 5ª 'que las semanas estivales del menor que corresponde al padre la guarda y custodia del niño y éste se encuentra navegando, el menor estará con la madre o bien con la familia paterna del menor'. Por tanto -tal y como concluye el Juez 'a quo'- estamos ante algo no solo ya previsto sino incluso resuelto por el convenio regulador.

Por otro lado, tal y como se sigue razonando en la sentencia de instancia, no puede decirse que el padre ha incumplido el convenio en lo relativo a los días que debe tener consigo al menor por cuanto no solo no son ciertos los periodos de ausencia que expone la madre (basta ver la agenda escolar del año pasado que acreditan como el padre ha llevado y recogido al niño al colegio todos los meses, tantas veces como la madre, sino el certificado de empresa que explica que los días de navegación son solo 52 y circunscritos a los meses de junio a septiembre y nunca más de una semana, sino que los días en que no ha podido tener al menor consigo ha sido por razones laborales, algo aceptado por la ahora apelante, pactado y regulado de forma conveniente para el interés del menor.

Es decir, tal y como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal al oponerse al recurso de apelación, no se ha producido ninguna modificación dado que las características del trabajo del padre ya fueron previstas en el convenio.

A mayor abundamiento debe hacerse referencia al resultado de la exploración del menor practicada en la primera instancia, en la que dicho menor manifestó que se encontraba bien tanto en compañía de su madre como en la de su padre.

Por último indicar que la pretendida mala relación entre los progenitores que ahora sostiene la parte apelante en su recurso de apelación, no fue alegada en la demanda, ni tampoco resulta acreditada. Y mucho menos ha resultado acreditado que haya afectado o tenido repercusión alguna para el menor.

Por todo ello procede desestimar el primer motivo del recurso de apelación.

CUARTO.-E igual suerte desestimatoria debe correr el segundo motivo del recurso de apelación referido a la vivienda familiar. Y ello habida cuenta que conforme se indica también acertadamente en la sentencia de instancia, los acuerdos alcanzados entre las partes respecto al tema de la vivienda en el ámbito de su libertad que proclaman los artículos 1.255 y ss. del CC , tiene carácter vinculante y deben cumplirse en sus propios términos.

Pero es que, además, y conforme se razona también correctamente en la sentencia de instancia, en el supuesto que ahora no ocupa la guarda y custodia del menor es compartida por ambos progenitores, por lo que no es de aplicación lo establecido en el párrafo primero del art. 96 del Código Civil que se refiere a los supuestos en que la guarda y custodia es atribuida, en exclusiva, a uno de los dos progenitores y no, por lo tanto, cuando existe una guarda y custodia compartida.

Pero es que a mayor abundamiento y conforme alega la parte apelada al oponerse al recurso de apelación, la ahora apelante se allanó a la demanda de reclamación de rentas, lo que no casa en absoluto con lo que ahora se pretende en el recurso de apelación cuando se alega que el contrato de arrendamiento que se firmó fue simulado.

Por último indicar que también resulta totalmente correcto lo que señala el Juez 'a quo' que en el convenio se tuvieron en cuenta los ingresos de las partes (los mismos que existen al día de hoy), los periodos de inactividad laboral de la madre con reducción de su aportación a los gastos del menor o los ingresos de la madre por alquiler de un piso de su propiedad en Palma de Mallorca así como los gastos de alquiler del padre de la vivienda en la que actualmente reside, todo lo cual otorga a la ahora apelante una solvencia económica para hacer frente por sí misma a los gastos de la vivienda propia y de su hijo cuando esté con ella. Por lo que la fijación de un sistema de alquiler con pago de la renta es plenamente ajustada a derecho teniendo en cuenta todas las circunstancias que configuraron el convenio en materia económica.

QUINTO.-Al desestimar el recurso de apelación procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante, conforme lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC .

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. JULIA DE LA CAMARA MANEIRO, en nombre y representación de Dª. Sonia , contra la sentencia de fecha 4 de Febrero de 2013, dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Maó , en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSen todos sus extremos; con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurriren la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

- Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 de Noviembre deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO Sr. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ Sra. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT , que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.