Sentencia Civil Nº 450/2013, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 553/2013 de 05 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 553/2013

Autos: procedimiento ordinario nº: 449/2011

Juzgado Mercantil 1 Girona

SENTENCIA Nº 450/13

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, cinco de diciembre de dos mil trece

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 553/2013, en el que ha sido parte apelante la entidad L'ESTARTIT IMMOBILIARI DEL SEGLE XXI y D. Marcial , representada esta por la Procuradora Dña. LAURA PAGÈS AGUADÉ, y dirigida por el Letrado D. JOSEP A. GONZÁLEZ TRULLÁS; y como parte apelada Dña. Agueda , representada por la Procuradora Dña. ESTHER SIRVENT CARBONELL, y dirigida por el Letrado D. DAMIÁN TÉLLEZ DE PERALTA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Mercantil 1 Girona, en los autos nº 449/2011, seguidos a instancias de Dña. Agueda , representado por la Procuradora Dña. ESTHER SIRVENT CARBONELL y bajo la dirección del Letrado D. DAMÍAN TÉLLEZ PERALTA, contra la entidad L'ESTARTIT IMMOBILIARI DEL SEGLE XXI y D. Marcial , representados por la Procuradora Dña. LAURA PAGÈS AGUADÉ, bajo la dirección del Letrado D. DAMIÁN TÉLLEZ DE PERALTA, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª Esther Sirvent Carbonell en nombre y representación de Dª Agueda contra la entidad L'Estarti Immobiliari del Segle XXI S.L y contra D. Marcial , debo condenar y condeno a los demandados a abonar solidariamente a la actora la cantidad de 94000 euros, más intereses.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas'.

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 24/5/13 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-Se aceptan los que constan en la sentencia recurrida.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo .

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, en cuanto no contradigan los de esta resolución.

SEGUNDO.-Se interpuso recurso de apelación L'ESTARTIT IMMOBILIARI DEL SEGLE XXI y por D. Marcial , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Girona de fecha 24 de mayo del 2013 , en la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por DÑA. Agueda contra dichos recurrentes y en la que se reclamaba la cantidad de 196.000 euros, correspondiéndose dicho importe con la cantidad aportada en una operación inmobiliaria que iba a realizar la sociedad demandada, a cambio de un beneficio que debía obtener por dicha aportación, habiéndose aportado la cantidad de 102.000 euros y correspondiéndose la diferencia reclamada al beneficio al que se habían comprometido los demandados.

TERCERO.-La sentencia de instancia califica el contrato o la aportación aportada como un préstamo y condena a la devolución de los importes prestados, más los intereses legales desde el momento en que debía devolverse la cantidad prestada.

En el primer motivo del recurso se impugna la calificación que de contrato realiza la Juzgadora de instancia y mantiene que no estamos ante un préstamo sino ante un contrato de cuentas en participación y que según el artículo 239 del Código de Comercio dicho contrato consiste en participar mediante un capital en el negocio de otro, haciéndose ambos participes de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen, resultaría que como el negocio no pudo llevarse a cabo, fracasando el mismo, la demandante no tiene derecho a percibir cantidad alguna.

La STS de 30 de mayo de 2008 define dicho negocio jurídico en los términos siguientes: 'Las cuentas en participación, calificación de cuya procedencia en el caso respecto de los contratos suscritos en 15 de enero y 12 de marzo de 1990 no se ha dudado en la instancia, vienen reguladas por los artículos 239 y siguientes del Código de Comercio , y han sido descritas en la doctrina como 'una fórmula asociativa entre empresarios individuales o sociales que hace posible el concurso de uno (partícipe) en el negocio o empresa del otro (gestor), quedando ambos a resultas del éxito o fracaso del último'. Esta definición traduce la idea que expresa con claridad el artículo 239 C.Com . cuando dice que los comerciantes pueden interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte de capital que convinieren 'y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen'. No se crea, a diferencia de lo que ocurre en la sociedad irregular, un patrimonio común entre los partícipes, y lo aportado pasa al dominio del gestor ( SSTS 20 de julio y 4 de diciembre de 1992 , 5 de febrero de 1998 , etc.). El partícipe, por ello, no dispone de un crédito de restitución del capital aportado, sino que se le atribuye el derecho a las ganancias en la proporción que se establezca ( STS 6 de octubre de 1986 , 20 de julio de 1992 y las que allí se citan) y en ello, más que en la transmisión de la propiedad de las aportaciones (que obviamente también se produce en el préstamo) consiste la peculiaridad de la composición de intereses típica de las cuentas en participación, esto es, que el partícipe no conserva un crédito para la restitución de lo aportado, sino para la obtención de su parte en las ganancias, previa la liquidación y rendición de cuentas que proceda'.

A la vista de dicha jurisprudencia, efectivamente, si la demandante aportó las cantidades de 90.000 y 12.000 euros para que se procediera por la sociedad demandada a la compra de un solar, en el cual se realizaría una promoción inmobiliaria y con ello se pretendía obtener un beneficio económico, es correcta la calificación que realiza la parte recurrente de considerar el contrato como de cuentas en participación, no pudiendo aceptarse que estemos ante un préstamo.

En principio, a la vista de la regulación legal tendría razón la parte recurrente que el participe no tiene ningún crédito sobre la cantidad aportada, sino solamente que se realicé la liquidación y la rendición de cuentas correspondiente. Pero, generalmente, la normas civiles o mercantiles sobre las obligaciones y derechos de las partes contratantes son de naturaleza dispositiva, y en consecuencia pueden ser modificadas y pactarse derechos diferentes, sin que por ello se altere la naturaleza esencial del contrato y así es perfectamente posible que se pacte que el participe estará al resultado del negocio, pero pudiéndosele garantizar íntegramente la cantidad aportada, de tal forma que si se obtienen beneficios, así se le liquidarán y si existen pérdidas únicamente recibirá la cantidad aportada.

En este sentido dice la AP de Madrid en sentencia de 30 de mayo del 2012 que se trata de un 'Contrato con difusos contornos, incluso, en su diferenciación con el propio de la sociedad irregular, dada la ausencia de formalismos (art. 240 C. de Comercio) y cuya distinción no resulta, con frecuencia, fácil (vid, por todas, SSTS de 20 de julio de 1992 , 30 de julio de 1996 o 5 de febrero de 1998 ), y así le ocurre a la propia demandada que, en su contestación, lo aloja dentro de la naturaleza de uno u otro tipo de contratos que, como generalmente sucede con la contratación mercantil, está basado en el principio de autonomía de la voluntad y por el que se viene a establecer, decía la STS de 24 de septiembre de 1987 y reiteró la de 18 de mayo de 1992 , una colaboración o cooperación económica entre ambos contratantes, cuyos términos deben ser respetados y cumplidos según lo pactado y sin que el hecho de que algunas cláusulas contractuales vayan más allá del contenido propio del contrato de cuentas en participación, altere su naturaleza o la esencia de este contrato en sus presupuestos más básicos ( SSTS de 21 y 28 de febrero , 9 de marzo y 6 de octubre 1986 ) y que, repetimos, no son otros que el hecho de que el gestor hace suyas las aportaciones del cuenta+participe y donde el derecho a la cuota de liquidación no surge hasta la conclusión de las operaciones, tal como señala, recordando el tenor del art. 243 del C. de Comercio, la STS de 18 de febrero de 2008 , pues, en definitiva, por este contrato las partes asumen tanto los resultados favorables como los desfavorables de la misma ( STS de 29 de septiembre de 2004 )........ STS de 30 de mayo de 2008 ,... en un supuesto muy parecido de promoción inmobiliaria............Dice esta sentencia que las cuotas de participación han sido descritas en la doctrina como 'una fórmula asociativa entre empresarios individuales o sociales que hace posible el concurso de uno (partícipe) en el negocio o empresa del otro (gestor), quedando ambos a resultas del éxito o fracaso del último'. Esta definición traduce la idea que expresa con claridad el art. 239 C. de Comercio cuando dice que 'los comerciantes pueden interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte de capital que convinieren y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen'. No se crea, a diferencia de lo que ocurre en la sociedad irregular, un patrimonio común entre los participes y lo aportado pasa al dominio del gestor ( SSTS de 20 de julio y 4 de diciembre de 1992 , 5 de febrero de 1998 , etc.).'

Y la SAP Baleares, sec. 5ª, de 28-10-2010 señala que 'La cuenta en participación es un tipo mercantil, no por razón de la materia, sino de los sujetos. En efecto, del artículo 239 del Código de Comercio se desprende que las cuentas en participación son mercantiles y, por tanto sujetas la disciplina del Código de Comercio, siempre que se constituyan entre comerciantes. No hay, sin embargo, dificultad para que se recurra a ellas en el tráfico civil, creando una forma análoga usando de la libertad contractual o utilizando las mismas cuentas para posibilitar que un tercero no comerciante se interese en la actividad.

En la esfera interna, las relaciones patrimoniales se asientan sobre el deber de aportación. El partícipe queda obligado a entregar al gestor o dueño del negocio el capital convenido que podrá consistir en dinero o bienes y lo aportado pasa al dominio del gestor, salvo que otra cosa se diga en el contrato. No se crea, por tanto, un patrimonio común entre los partícipes. El gestor, por su parte, vendrá obligado: (i) a gestionar el negocio con la diligencia de un buen comerciante y, aunque el Código no lo diga responderá del dolo y de la culpa lata pues la gestión se hace en interés ajeno, como en las sociedades personalistas; (ii) a rendir cuentas de su gestión y a liquidar al participe en la proporción que haya convenido al cierre del ejercicio (art. 243 C. de C.). Si nada se pacta será anualmente. En cuanto a la esfera externa, la cuenta en participación no da lugar a la creación de un ente jurídico con personalidad; por ello tampoco trasciende a las relaciones con terceros'.

Y la AP de Granada en sentencia de 30 de junio del 2011 , tras sentar también la naturaleza del contrato de cuentas en participación con cita de la jurisprudencia del Tribunal Supremo antes señala dice que 'Desde este planteamiento, el objeto de la litis y del recurso es determinar si, no obstante lo anterior, la demandante tiene derecho a recuperar su inversión o el capital aportado por haberse extinguido el contrato por alguna causa legal o contractual de las previstas para los casos de cese de las sociedades, entre cuyas causas de extinción está el transcurso del tiempo señalado en el contrato, el mutuo disenso o la imposibilidad sobrevenida y fortuita de la gestión, además del incumplimiento de las obligaciones convenidas por el gestor.

Como decíamos, esa STS de 30 de mayo de 2008 negaba el derecho a recobrar la aportación por no haberse cumplido un plazo no preestablecido ni haber hecho uso del art. 1.128 C.C . que, junto a la inexistencia de actividad gestora, son los motivos que el demandado vuelve a hacer valer en esta apelación tras ser rechazadas por la sentencia recurrida al entender que, en el caso de autos, se está ante una atendible causa de justificación que, sin necesidad de extinguir la sociedad, permite a la demandante- apelada renunciar y recuperar su participación ya que esta se cuidó de pactar con el demandado, y dentro de la relación de confianza y familiaridad que determinó el contrato, su derecho a la 'íntegra devolución del capital' para el caso de que la promoción no llegara a realizarse. Cláusula incompatible con la propia naturaleza del contrato, pero absolutamente válida desde el principio de la autonomía de la voluntad, que reconoce para este tipo de contratos la Doctrina legal que se dejó expuesta en el Fundamento segundo de esta resolución con cita en las SSTS de 21 y 28 de febrero , 9 de marzo y 6 de octubre de 1986 .

Así ha ocurrido. La condición se ha cumplido y la resistencia a la devolución sólo se justifica desde pretextos e inocuos actos que no impiden comprobar el hecho de no existir ya un intereses y serio propósito de llevar a cabo la promoción por el gestor que se escuda en una imposibilidad temporal de llevar a cabo la misma, que ya supera los cuatro años y medio y rebasa los plazos habituales y esperados al tiempo de la contratación, desde una pasividad, más que imposibilidad, cargada de una inactividad y compás de espera indefinido que nuestro ordenamiento no ampara y que sólo trata de encubrir el fracaso de una gestión inmobiliaria y cuya consecuencia, para la actora, con base en su particular, válido y específico pacto, no supone la pérdida de la aportación sino su derecho a la restitución íntegra de la misma.

Derecho, además, que ya se le reconoció antes de la demanda con devolución de casi el 50 % del capital aportado y cuyo resto le corresponde también percibir, ya que lo único que se hizo desde la firma de aquel contrato con la actora fue elevar a público u otorgar escritura de los contratos privados de compraventa sobre los terrenos a que ya se aludía al tiempo de su celebración. El irrelevante estudio de detalle o el procurarse la certificación de una célula urbanística, que sólo vale para confirmar lo que ya se sabía de antemano, cual es el carácter urbanizable del inmueble o solar a edificar, acompañado de las normas subsidiarias de planeamiento y condiciones urbanísticas relativas al volumen de edificabilidad para aportarlos a los autos como muestra de la actividad gestora, no parece tener más finalidad que ganar tiempo y mantenerse en la retención de una cantidad que procede devolver, máxime cuando hace tiempo que el solar está a la venta y así se anuncia públicamente como expresión inequívoca de la voluntad de poner fin a un proyecto inmobiliario que ya no parece rentable y cuyas condiciones de financiación no interesa, al propio gestor, asumir'.

CUARTO.-Sentada la anterior doctrina, resulta procedente el examen de los contratos suscritos a fin de interpretar si se garantizó la devolución del capital entregado o por el contrario, simplemente, los beneficios a obtener dependerían del buen fin del negocio, sin garantía alguna, ni de devolución del capital, ni de beneficios.

En el primer contrato suscrito el día 8 de noviembre del 2005, aunque no se indica expresamente que se garantizaba la devolución del capital entregado, si que se indica en la manifestación segunda que se garantiza una rentabilidad del 33% anual en un plazo no superior a tres años desde el inicio de las obras hasta la adjudicación de las viviendas, por lo que se está dando a entender que no sólo se garantiza la devolución del capital, sino una rentabilidad del 33% anual. Y en el mismo día, el Sr. Marcial suscribe un documento en el que garantiza personalmente la participación de la Sra. Agueda por un importe de 90.000 euros más los intereses correspondientes suscritos en el contrato de la misma fecha y más adelante se indica que, una vez efectuada la escritura pública, se pactaría una garantía firmada sobre el solar.

En el documento suscrito el día 3 de abril del 2006 por parte del Sr. Marcial se indica que la aportación de la Sra. Agueda es de 102.000 euros que tal cantidad queda garantizada por el reconocimiento del 20% sobre la propiedad del solar y se le reconoce un 6% sobre los beneficios netos derivados de la venta de los inmuebles garantizando unos mínimos en cuanto a cantidades y plazos, emitiéndose cuatro pagarés en garantía del cobro de las cantidades y porcentajes estipulados.

Por último, en el documento suscrito por el Sr. Marcial el día 29 de abril del 2008 se indica que ha decidido poner a la venta los activos de la sociedad y que 'en el caso de que la venta de los solares no obtuviera la plusvalía que acordamos en tu contrato de aportación, el 15% que se te reconoce como participación en la compra del solar, estaría respaldado por totalidad del mismo. Esperando que con este escrito queden aclaradas las dudas que pudieras tener para el buen fin de la operación'.

A la vista del contenido de dichos tres documentos y la entrega de los cuatro pagarés, la conclusión no puede ser más clara en cuanto a que en todo momento el Sr. Marcial no sólo garantizaba la devolución de la cantidad aportada, sino incluso unos beneficios y, no sólo lo hacía en nombre de la sociedad que administraba, sino que lo hacia también en su propio nombre. Por lo tanto, aunque el mayor o menor beneficio que la Sra. Agueda obtendría del negocio dependía del buen fin del mismo, ajustándose a la naturaleza del contrato de cuentas en participación, en todo caso se le garantizaba la devolución del capital aportado, incluso con el solar obtenido, incumpliendo claramente esta garantía, pudiendo como hemos visto pactarse que se garantice la devolución del capital prestado, sin que por ello se altere la naturaleza del contrato de cuentas en participación.

Por lo tanto, aunque la calificación del contrato que realiza la Juzgadora de Instancia no es correcta, la conclusión de que debe devolverse la cantidad aportada, menos la ya cobrada, debe ser confirmada.

QUINTO.-Se impugna la condena del Sr. Marcial como administrador de la sociedad codemandada y tal condena se fundamenta en incumplir la obligación de disolver la sociedad existiendo causa para ello.

El motivo del recurso no puede prosperar y no sólo por que el razonamiento de la sentencia se estima ajustado a Derecho, sino porque, aunque no se hubiera ejercitado la acción de responsabilidad del administrador, la condena del Sr. Marcial sería indudable, pues como hemos visto y se argumentaba también en la demanda, garantizó personalmente la devolución del capital aportado, garantía que plasmó sin ninguna duda en el documento que suscribió el día 8 de noviembre del 2005 (documento nº 2 de los acompañados con la demanda).

En cuanto a su responsabilidad como administrador, cierto es que la no presentación de la cuentas anuales no constituye causa de disolución, ni es motivo para que el administrador responda de las deudas sociales, pero la ausencia de cuentas impide que los acreedores puedan conocer el estado de la sociedad, lo que conlleva la inversión de la carga de la prueba, correspondiendo al administrador demostrar que la sociedad no estaba en causa de disolución. Por lo tanto, no es dable reprochar a la actora que no aportara las cuentas de la sociedad, pues el demandado pudo y debió hacerlo a fin de demostrar que no estaba en causa de disolución.

Pero, a pesar de ello, la causa de disolución resulta evidente, pues no alegándose y demostrándose otra cosa, el único negocio que llevaba la sociedad era la promoción inmobiliaria sobre la finca adquirida y para cuyo negocio la actora aportó la cantidad objeto del pleito, y dicho negocio no sólo no se pudo llevar a cabo, sino que la entidad bancaria a cuyo favor se hipotecó la finca para proceder a su adquisición, ha ejecutado la hipoteca, con lo que es claro que el administrador debió instar la disolución de la sociedad y al no hacerlo debe responder de las deudas sociales, deuda que tenía con la actora, no cuando se celebró el contrato, sino cuando fue imposible llevar a cabo el negocio, por lo tanto, la deuda nació con posterioridad a la causa de disolución.

SEXTO.-Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas del recurso al recurrente.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación formulado por la entidad L'ESTARTIT IMMOBILIARI DEL SEGLE XXI y D. Marcial contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil 1 de Girona, en los autos de Procedimiento ordianrio núm. 449/11, con fecha 24/5/13, y CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTEla misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo , celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.