Sentencia Civil Nº 450/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1467/2011 de 04 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00450/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1467/11

Autos nº: 1048/09

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Navalcarnero

Apelante-demandante: Dª Camila

Procurador: Dª Carmen Echevarria Terroba

Apelante-demandado: D. Silvio

Procurador: D. Ignacio Rodriguez Diez

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

SENTENCIA Nº 450

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas Gonzalez

Ilma. Sr. D. Ángel Sánchez Franco

Ilmo. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES

En Madrid, a 4 de Junio de 2013

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio, con el nº 1048/09, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Navalcarnero.

De una, como apelante-demandante Dª Camila , representada por la Procuradora Dª Carmen Echevarria Terroba.

Y de otra, como apelante-demandado, D. Silvio , representado por el Procurador D. Ignacio Rodriguez Diez

Siendo parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 11 de Marzo de 2011, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Navalcarnero, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO:

Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Jiménez Andosilla, en nombre y representación de Camila , contra el demandado Silvio , debo declarar y declaro DISUELTO POR CAUSA DE DIVORCIO el matrimonio contraído entre ambos el día 6 de mayo de 2000 en Getafe, estableciendo las siguientes medidas complementarias a dicho pronunciamiento, sin perjuicio de las que se producen por ministerio de la ley:

1º) Atribución de la guarda y custodia de los hijos menores de edad del matrimonio, Alejandro y María, a la madre Doña Camila , permaneciendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2º) El uso y disfrute de la vivienda conyugal, así como el ajuar doméstico, se atribuye a los menores en compañía de la madre, como progenitora custodia.

3º) Régimen de visitas a favor del progenitor no custodio:

. Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio ( o a las 18:00 horas si se tratara de día no lectivo) hasta las 20 horas del domingo. Los puentes y los fines de semana 'largos' (festivo inmediatamente anterior o posterior al fin de semana) los menores permanecerán en compañía del progenitor al que le corresponda el fin de semana de que se trate.

. Vacaciones de Verano, Semana Santa y Navidad, por mitad entre ambos progenitores, debiendo elegir, en defecto de acuerdo, la madre los años pares y el padre los impares.

Durante las vacaciones quedará en suspenso el régimen de visitas.

Los menores deberán ser recogidos y entregados en el domicilio de los mismos.

3º) Pensión de alimentos: Don Silvio deberá abonar a favor de sus hijos menores la cantidad de 4.400 euros mensuales (2.200 euros por cada uno de sus hijos), los cuales deberán ser ingresados por Don Silvio , dentro de los cinco primeros días del mes, en la cuenta corriente que designe al efecto Doña Camila , dicha cantidad se actualizará anualmente al alza o a la baja según la variación del IPC que publique el INE o índice similar que se señale en ejecución si dicho índice desapareciera.

4º) Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad por ambos progenitores, previo consentimiento de cada progenitor, excepto en el caso de los gastos extraordinarios referentes a la salud de los menores que no estén cubiertos por la seguridad Social o por seguro médico, ya que en este caso los gastos serán satisfechos por mitad por cada progenitor previa acreditación de su importe, y por lo tanto, no supeditada a la prestación de consentimiento.

5º) se establece la cantidad de 5500 euros mensuales en concepto de pensión compensatoria a favor de la actora. Cantidad que el demandado abonara mensualmente dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la actora señale, dicha cantidad se actualizará anualmente al alza o a la baja según la variación del IPC que publique el INE o índice similar que se señale en ejecución si dicho índice desapareciera.

Sin perjuicio de otro motivo o causa legal que determine su extinción previa, se extinguirá la pensión compensatoria aquí fijada una vez se devenguen 30 mensualidades.

En todo aquello en que no se encuentren incluidas en la anteriores previsiones, se desestiman las restantes pretensiones de las partes.

Todo ello sin expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación procesal de ambas partes, en los términos que constan en sus respectivos escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 12 de diciembre de 2.012, se señaló el día 29 de Mayo de 2013 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se interponen sendos recursos de apelación por las partes litigantes, en los que muestran respectivamente su disconformidad con las cuestiones que afectan estrictamente al orden económico, como son la cuantía de la pensión de alimentos fijada en 2.200 € por hijo, y que es exclusivamente impugnada por la madre quien solicita 2.500 €, esto es, la cantidad de 5.000 € mensuales por ambos hijos.

Igualmente, ambos discuten el particular relativo a la pensión compensatoria. D. Silvio entiende que es improcedente la concesión de tal pensión compensatoria, por cuanto ambos renunciaron a cualquier derecho a la pensión compensatoria en convenio regulador suscrito por ambos, mientras que Dª Camila estima insuficiente la suma fijada por el juzgado de 5.500 € durante 30 meses y solicita la suma de 12.000 € mensuales.

Respecto a la pensión de alimentos, la madre pretende un incremento de la cantidad fijada de 2.200 € por hijo, sin justificación alguna respecto a los gastos de los menores, fuera de los que supone el colegio privado al que acuden; más aún así, no se justifica la revocación que se pretende en este particular, ya que la cantidad total de 4.400 € para los dos hijos, se estima que cubre suficientemente las necesidades de los mismos, de acuerdo con las previsiones legales previstas en los artículos 142 y siguientes del Código Civil . A ello se suma que dicha cantidad es próxima a la que se fijó en el convenio privado suscrito por los progenitores, que si bien no es vinculante respecto a las cuestiones que afectan a los menores, si es un dato significativo a la hora de determinar de manera proporcional la cuantía contributiva.

Para la determinación cuantitativa de la pensión de alimentos para los hijos, el Código Civil acoge un concepto amplio, a tenor de lo que dispone el art. 142 , comprendiendo todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, y se fijará, como dice el art. 146 del CC , proporcionalmente al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.

El art. 93, especialmente previsto para las crisis matrimoniales, tiene siempre presente en la determinación del «quantum» la concurrencia de ambos progenitores, cuyos salarios e ingresos se trate de ponderar individual, colectiva y comparativamente en aquella determinación. En este sentido, la jurisprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones, que para ello debe atenderse al caudal del sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual, exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho, sin otorgar pensiones elevadas y desacordes con tales criterios de ponderación, para no dar origen a conflictos y problemas que imposibiliten su ejecución ( SSTS 9-10-1981 [RJ 19813593 ] y 12-2-1982 [RJ 1982682]). Es decir, que la obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio, como en el que tiene atribuida la guarda del hijo, si bien es cierto que habitualmente en las sentencias y en los convenios reguladores no se hace mención expresa y cuantitativa de los alimentos que debe prestar el progenitor que asume la custodia del hijo, sin embargo ello no quiere decir que quede exonerado de tal obligación de alimentos, por supuesto, que el hijo deba ser alimentado sólo con lo que percibe de pensión alimenticia. Muy al contrario, al cuantificarse la pensión, ha de tenerse presente los ingresos del progenitor custodio, cuya apreciación de proporcionalidad queda al prudente arbitrio del Tribunal debiendo ser corregidos cuando se produzca una manifiesta transgresión de aquellos criterios.

En cuanto a los gastos extraordinarios, su contribución debe ser, como se prevé en la sentencia de instancia, en un 50% cada uno de los progenitores, ya que con carácter general, tales gastos económicos, cuando surjan, deberán ser comunicados al otro progenitor, y consensuados o en su defecto autorizados judicialmente, y procederá su abono, de conformidad con el criterio establecido de su abono al 50 %, dado que la madre cuenta también con sus propios ingresos.

SEGUNDO.- En cuanto a la pensión compensatoria procede examinar en primer lugar, si procede o no conceder este derecho a la esposa, porque de declararse la improcedencia del mismo, carecería de sentido entrar sobre la cuestión concerniente a su cuantía. La decisión que al respecto ha de tomarse ha de ser negativa y ello por cuanto existe un convenio regulador que aunque no está ratificado judicialmente, está firmado por la esposa y los respectivos abogados de las partes y en el mismo se renuncia a la pensión compensatoria, al mismo tiempo que se procede a la liquidación y adjudicación de los bienes gananciales.

El convenio regulador tiene el carácter de negocio jurídico, como manifestación del modo de autoregulación de los intereses queridos por las partes, en virtud de lo dispuesto en el art. 1256 CC . Así pues, las partes deben cumplir el negocio jurídico, concertado según el principio de autonomía de la voluntad que proclama el art. 1255 y está reconocido en las sentencias de la Sala del Tribunal Supremo de 25 junio 1987 (RJ 19874553 ) y 26 enero 1993 (RJ 1993365). Cuyo acuerdo, de naturaleza patrimonial, tiene una interpretación clara, que no deja duda sobre la intención de las partes y debe estarse a su tenor literal, como dispone el art. 1281 CC '. Añadiendo la STS de 23 de noviembre de 1998 , (RJ 1998 8753), que se refiere a los convenidos reguladores del derecho de familia, al decir que 'representan un efectivo negocio, pero de naturaleza mixta, al intervenir en su perfección y consolidación la autoridad judicial, que no desplaza su naturaleza contractual, como parcela de privatización en el Derecho de Familia y no está sujeto a formalidades rigurosas, bastando que contenga los mínimos, que enumera el artículo 90 del Código Civil , siendo predominante la voluntad concorde de los cónyuges, con lo que lo acordado alcanza situación de irrevocabilidad, salvo que se produzca su modificación judicial, cuando legalmente proceda.'

Y también se ha dicho por la misma Sala Primera y por la Dirección General de Registros y del Notariado, que los acuerdos entre los cónyuges para regular situaciones de crisis matrimonial, son válidos, necesitando de la pertinente aprobación judicial aquellos pactos ajenos a las meras cuestiones económicas y patrimoniales, afectantes exclusivamente, a los esposos, en especial aquellos pactos que afecten a los hijos o que incidan sobre aspectos que de modo expreso quedan sustraídos por la especial naturaleza pública y privada de todo negocio jurídico familiar, a la autonomía de la voluntad.

La pensión compensatoria, que en la sentencia impugnada se establece en favor de la esposa, merece por lo tanto ser revocada, dado que quedando plenamente sujeta al principio dispositivo y al principio de la autonomía de la voluntad, nos encontramos, por lo que sólo en defecto de un acuerdo contractualmente válido debe de jugar, en orden a su fijación y cuantificación las circunstancias establecidas en los núms. 2 y ss. del art. 97 del CC , a las que por añadidura se adecua proporcionadamente. Y legalmente procede, cuando concurren las circunstancias antes especificadas.

Consecuencia de lo expuesto es, que las clausulas del Convenio deben ser cumplidas conforme a lo pactado, por lo que la resolución de instancia está en contradicción con lo dispuesto en la clausula número 6 del convenio regulador, que lleva fecha del 25 de Septiembre de 2009 y que está firmado por Camila y en el que ambos esposos renuncian, expresa y recíprocamente, a pensión compensatoria, no afectándoles las prescripciones del artículo 97, llevando a cabo igualmente en dicho acuerdo, el inventario y adjudicación de los fines gananciales. Este convenio está firmado por los cónyuges y por sus abogados, folios 211, 212 y 213 de las actuaciones. En cualquier caso, también ha quedado evidenciado que la esposa ha trabajado y trabaja en un negocio de peluquería y que tiene un importante patrimonio procedente de la liquidación de la sociedad ganancial, con sus correspondientes ingresos, por lo que en ningún caso procede fijar en su favor una pensión compensatoria, debiendo ser revocada, en este extremo la sentencia apelada.

TERCERO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Silvio , representado por el Procurador D. Ignacio Rodriguez Diez, y DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Camila , representada por la Procuradora Dª Carmen Echevarria Terroba, frente a la Sentencia de fecha 11 de Marzo de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Navalcarnero , en autos de Divorcio, con el nº 1048/09; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia de instancia en el particular relativo a la pensión compensatoria, dejándose sin efecto, por cuanto no procede reconocer este derecho en favor de Dª Camila . Se confirma el resto de los pronunciamientos y no sé hace particular condena en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a