Sentencia Civil Nº 450/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 861/2012 de 10 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 861/2012

Autos nº 52/2012

Jdo. 1ª Inst. nº 7 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO DORESTE ARMAS

En Santa Cruz de Tenerife, a diez de Diciembre de dos mil trece.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio nº 52/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por D. Baldomero , representado por el Procurador Dª Taidia Orihuela Quintero, y asistido por el Letrado D. Juan Hernández Santana, contra Dª Carina , representada por el Procurador Dª Carmen Blanca Orive, y asistida por el Letrado Dª Mª del Mar Marichal Dorta; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO DORESTE ARMAS, Magistrado titular del Tribunal Superior de Justicia de Canarias y, por vacante, Magistrado sustituto de esta Sala, en base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez Dª Mª de los Dolores Aguilar Zoilo, dictó sentencia el 27 de junio de 2012, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Dª. Dª. Tahidia Orihuela , en nombre y representación de D. Baldomero , bajo la dirección letrada de D Juan Hernández , contra Dª. Carina , representada por la Procuradora Dª Carmen Blanca Orive y bajo la dirección letrada de Dª.Mª del Mar Marichal y debo declarar y declaro la disolución del matrimonio de los cónyuges.

Todo lo anterior lo es sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 1 de octubre de 2013.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia estima parcialmente la demanda por la que el actor, padre de los dos hijos comunes de los cónyuges contendientes reclamaba la modificación de las medidas definitivas (alterando las inicialmente acordadas como provisionales) en su día acordadas, más el divorcio. Aparte de este pronunciamiento extintivo, la Sentencia concretamente establece que debe mantenerse la pensión de alimentos al hijo mayor de edad (en el que se limita el debate en este aspecto de la pensión alimenticia) en la alta cantidad de 736 euros y la pensión compensatoria a la ex esposa en la también alta cuantía de 850 euros mensuales.

Disconforme, recurre el padre en apelación ante esta Audiencia, reclamando la reducción de ambas pensiones, habida cuenta de la edad del hijo (entonces de 21 años) y la minoración de sus ingresos por su trabajo.

A.- En relación al primero de los aspectos del debate, conforme con la doctrina jurisprudencial ( STS 30-12-00 ) el derecho a la prestación de alimentos subsiste tras la mayoría de edad, siempre que la situación de necesidad no sea imputable al beneficiado; la STS 23-2-00 indica que para que proceda el abono de alimentos han de darse 'determinadas circunstancias, como son reveses de la fortuna, siniestros imprevisibles, enfermedades graves, etc.' e incluso cabe añadir que en los supuestos de imposibilidad para trabajar, el amplio paraguas tuitivo del sistema nacional y autonómico de protección social (prestaciones contributivas y no contributivas, respectivamente) de los arts. 136 y ss. de un lado, y 144 y ss. de otro, ambos de la LGSS , contemplan las correspondientes pensiones, algunas vitalicias, para quienes padecen secuelas físicas y/o síquicas que el imposibilitan para trabajar. Por tanto, el valor principal en los conflictos interparentales, que es el 'favor filii', entendido como el interés objetivo (no subjetivo, atendiendo a deseos o inclinaciones) de la prole, (en general y en su concreción en el deber de prestar alimentos) ha de presidir todas las medidas que se adopten judicialmente, pero comienza a debilitarse con el crecimiento y madurez de los hijos, de forma que, en puridad, ya con la mayoría de edad, debe irse difuminando y mantenerse sólo cuando sea preciso para completar la educación superior, pero si se merece por parte de los hijos, en base a sus posibilidades y rendimiento académico o a expectativas laborales. En esta línea, el art. 152.3 del Código es claro al referirse a la tercera sólidas que no sean excusa del parasitismo. Si no, concurre causa de cese de la obligación alimenticia ('cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria'), precepto sobre el que la jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse ( STS 10-7-79 ), así como la causa última, referida precisamente a la obligación parental (caso de autos), al aludir 'a la falta de aplicación al trabajo', en línea con lo dispuesto el art. 146 del citado Código , pues cuando se adquiere la mayoría de edad, los parámetros de fijación de la pensión de alimentos son los ordinarios regulados por estos preceptos.

B.- Proyectando esta doctrina en el supuesto de autos, y respecto al citado hijo mayor, se ha de indicar que no puede extenderse indefinidamente ese deber de sostenimiento en casos en los que los hijos beneficiado no estudian con aplicación y tampoco trabajan, en especial con edades que superan la veintena, no se puede pretender seguir siendo mantenidos por sus padres, que, por lo demás, suelen ser trabajadores por cuenta ajena; de esta forma, no se entiende porqué su esfuerzo tiene que seguir sosteniendo la desidia de sus hijos, cuyo interés en trabajar es insuficiente, con lo que la situación de necesidad puede ser suplida por su actividad productiva, no dándose los requisitos previstos ni en la institución idónea (los alimentos de los arts. 142 y ss del Código Civil , especialmente el art. 152.3 citado) ni, hipotéticamente, en el forzado régimen de prórroga de la contribución a las cargas del matrimonio del art. 93 del citado Cuerpo Legal sustantivo.

Sin embargo, en el caso de autos, si bien el hijo ya cuenta con edad para haber terminado sus estudios y/o trabajar, resulta que su alto rendimiento académico (calificación de 9,18 en la PAU) justifica el mantenimiento, por ahora, de tal régimen, si bien debe indicarse que se debe entender condicionado a mantener ese nivel y, además, debe entenderse que a corto plazo debe extinguirse la pensión (el hijo cuenta hoy ya con 22 años). También la cantidad fijada aparece alta (736 euros), pues la cuantía de los ingresos del padre tampoco puede ser un parámetro determinante de pensiones hasta el punto de que superen las necesidades del hijo; viviendo éste con su madre y estudiando, no parece que necesite tan elevada cuantía mensual, con lo que resulta que la madre nada aporta a su sostenimiento, aparte de la atención propia de la convivencia (que tiene su equivalente patrimonial, pero no tanto y menos con esa edad entonces de 22 años), pudiéndose incluso deducir que, salvo dispendios, de tal cantidad sobra dinerario mensual.

No obstante, la Sala opta por no variar el criterio de la Juez de instancia, teniendo en cuenta la previsible proximidad de la extinción de la pensión.

C.- Pero esta postura permisiva no puede extenderse a la pensión compensatoria cuya cuantía se estima ya excesiva y sin que se prevea su extinción, a diferencia de la del mayor hijo, como se va a razonar.

a.- La doctrina jurisprudencial sobre la pensión compensatoria se puede resumir en la La STS de 27 de septiembre de 2011 que señala : 'a) que presupuesto básico para la concesión o reconocimiento de la pensión es la existencia de un desequilibrio económico entre los cónyuges provocado por la ruptura conyugal que determine, para el acreedor de la pensión, un empeoramiento con relación a la situación de la que disfrutaba en el matrimonio (y no una situación de necesidad, por lo que compatible su percepción incluso en caso de contar con medios económicos para subsistir), siendo necesariamente al tiempo de producirse la ruptura cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto lo referente a si procede o no reconocer el derecho y en qué cuantía, como además, sobre su duración indefinida o su fijación con carácter temporal; b) que partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser; c) que cualquiera que sea la duración de la pensión, ' nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada', lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101 CC , siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas. Teniendo en cuenta por tanto los anteriores criterios y a la vista de las pruebas que han sido practicadas en autos junto a la necesidad de que la parte actora acredite que ha desaparecido el desequilibrio económico que justificó que se fijaran las medidas es necesario señalar que nada de ello se acredita.'

b.- Proyectando estos parámetros al caso, la Sentencia de instancia razona que: ... 'De lo actuado en autos se tiene que por sentencia de modificación de medidas definitivas dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 8 de esta ciudad se acuerda como medida definitiva el abono de pensión compensatoria para la esposa en importe de 850 € al mes. Dicha sentencia señalaba como se acredita que la Sra. Carina trabaja en un comedor escolar como auxiliar y percibe la suma de 300 € o 400 € y que recibe en le mes de junio una liquidación, durante las vacaciones escolares la ponen en parto y luego vuelve a trabajar. .El rendimiento neto que señala la sentencia percibía el Sr. Baldomero como ingresos era de 50.245, 23 € y en prorrata a doce meses de 4.187 € . La propia sentencia ya señalaba como la incorporación de la ex esposa al mercado laboral y reducción de los ingresos brutos del esposo en unos 22.000 € dan lugar a la minoración de la pensión hasta la suma de 850 € al mes , en vez de la suma de 1202, 02 € que hasta esa fecha se fijaron . Actualmente se tiene que la ex esposa sigue trabajando en un comedor escolar y percibe nómina de 521, 44 € y consta como es personal temporal mediante contrato de interinidad con actividad desde 1 de enero a 30 de junio y 1 de septiembre a 31 de diciembre . El actor aporta declaración de IRPF de 2010 con rendimiento neto de 57.771 , 74 €, con retenciones de 12 973, 01 € que supone un neto de 44.798, 73 € y prorrata en doce meses de 3773, 22€ , a los que deben sumarse el importe de 7197, 69 que devuelve al contribuyente la AEAT lo que hará un total de 599, 80 y una distribución total en doce mese de 4373 € . Requiere la modificación de medidas la probanza de una sustancial alteración de las circunstancias concurrentes al dictado de la resolución que se pretende modificar probanza esta que compete a aquel que insta tal modificación ...' Es cierto que ahora la demandada reconoce trabajar y que por ello obtiene ingresos, si bien dichos ingresos ya los obtenía y fueron adecuadamente ponderados en la sentencia dictada en los autos de modificación de medidas definitivas que rebaja la pensión compensatoria . Es mas, como consta, nada nuevo se señala desde la sentencia de 2009 a la actualidad la esposa sigue con igual actividad y con similares ingresos y los del ex esposo se denotan un poco mas elevados que los que allí fueron tenidos en consideración por la suma de 50.245, 23 € , a la vista de que ahora según declaración de IRPF de 2010 ha percibido 57.771 , 74 €, con retenciones de 12 973, 01 €, con saldo neto de 44.798, 73 € y prorrata en doce meses de 3773, 22€ , a los que deben sumarse el importe de 7197, 69 que devuelve al contribuyente la AEAT lo que hará un total de 599, 80 y una distribución total en doce mese de 4373 € . '

c.- No puede compartir la Sala la conclusión (en su aspecto cuantitativo) de la Sentencia, pues si bien es cierto que el padre tiene ingresos de cierta entidad, también es cierto que lo madre los tiene (inferiores) y, si no los tuviera, cuenta con edad y salud para tenerlos. La madre ha trabajado y la dedicación a la familia no es excesiva en tiempo ni en intensidad; el divorcio no le puede ocasionar un desequilibrio tan brusco como para fijar la pensión en 850 euros mensuales indefinidamente. Por tanto, aún intentando no alterar en demasía el criterio de instancia, debe reducirse la pensión en, al menos, 200 euros, quedando en 650, que ya es una cantidad sustanciosa.

Por tanto, ha de estimarse el recurso de apelación, y revocarse en parte la Sentencia de instancia en el sentido de rebajar la pensión compensatoria a la cantidad de 650 euros mensuales, quedando intacto el resto de los pronunciamientos de la Sentencia.

SEGUNDO.- No procede la imposición de costas en esta instancia, vistos los arts. 394 y 398 LECv., siendo parcialente estimatorio el signo de la presente Sentencia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de don Baldomero , revocando en parte la Sentencia de instancia en el sentido de rebajar la pensión compensatoria a la cantidad de 650 euros mensuales, desde la fecha de la presente Sentencia, quedando intacto el resto de los pronunciamientos de la Sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.