Sentencia Civil Nº 450/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 903/2013 de 26 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 450/14

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

En la ciudad de Elche, a veintiséis de septiembre de dos mil catorce.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Procedimiento Ordinario 1049/08, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Contrimar Country, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Castaño García y dirigida por el Letrado Sra. Correas Giménez, y como apelada la parte actora D. Santos y Dª Marisol , representada por el Procurador Sr. Maseres Sánchez y dirigida por el Letrado Sr. Parra Torres.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 11 de septiembre de 2012 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Maseres Sánchez en nombre y representación de D. Santos y Dª Marisol , contra CONTRIMAR COUNTRY, S.L., se dispone lo siguiente:

1º.- Se decreta la resolución del contrato de compraventa suscrito por las partes con fecha 19 de mayo de 2006, por voluntad expresa de ambas.

2º.- Se declara la nulidad de la cláusula del contrato según la cual 'En caso de resolución, quedan en beneficio del vendedor el cien por cien de las cantidades ya percibidas en concepto de multa penitencial y cláusula penal, detrayéndose igualmente de las cantidades entregadas todos los gastos que se ocasionen como consecuencia de la resolución de la compraventa.'

3.- Se condena a la parte demandada a la devolución a los actores de las cantidades recibidas a cuenta del precio de la vivienda ( 40.740,19 libras esterlinas), más los intereses legales desde la fecha de la sentencia.

4º.- No se verifica expreso pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 903/13, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 25 de septiembre de 2014.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.-Estima la sentencia de instancia parcialmente la demanda interpuesta por la compradora, decreta la resolución del contrato de compraventa de vivienda, decreta la nulidad de la clausula penal pactada y como consecuencia condena a la promotora a devolver las cantidades recibidas a cuenta.

Recurre la demandada, manteniendo la validez de la clausula penal, pactada libremente, liquidadora de los daños y perjuicios y la imposibilidad de moderar la misma al existir un incumplimiento total. Acepta no obstante una moderación de la misma.

Se opone la recurrida sosteniendo el incumplimiento de la demandada, en cuanto a la identidad de la cosa entregada y en cuanto al plazo de entrega, al no disponer de la licencia de primera ocupación hasta dos años mas tarde lo que va de octubre de 2007 a octubre de 2009. Mantiene la nulidad de la clausula penal. La mención en el recurso a los intereses no guarda relación con las consideraciones que hace la recurrida al respecto y que en ningún caso puede prosperar al no haberse impugnado la sentencia.

SEGUNDO.- Resulta relevante para la resolución del recurso, que el contrato se celebró en mayo del año 2006, pactándose la entrega para abril de 2007 con una prórroga de seis meses lo que nos sitúa en 30 de octubre de 2007. En los meses de febrero marzo de 2008, es decir tan solo unos cuatro meses después las partes cruzan misivas reconocidas por ambas (docs. 16 a 19) en las que, tras fijar la demandada como fecha para la entrega el 28/2/2008, lo que fue inatendido por la actora, ambas partes son conformes en la resolución del contrato, quedando pendiente entre ellas tan solo las consecuencias de la resolución, en concreto la retención por la vendedora de las cantidades recibidas a cuenta en concreto 40.740,19 libras esterlinas, lo que suponía como dice la propia demandada, 'poco mas de 59.000€'. El precio de la vivienda se fijó en 180.000€.

Así las cosas la sentencia, no aprecia incumplimiento sustancial por la demandada, pero declara la nulidad de la clausula penal y en consecuencia estima la demanda en cuanto a la petición de devolución de las cantidades entregadas. Estos dos aspectos son objeto de recurso.

TERCERO.-El objeto del recurso se centra pues, convenida la resolución, y de forma primaria por la recurrente en la validez de la clausula penal, lo que conllevaría su derecho a retener las cantidades recibidas a cuenta, desestimando en este punto la demanda. No existiría necesidad de formular, como alega la recurrida, reconvención, pues bastaría con no dar lugar a la devolución de lo ya percibido.

Se extiende en su recurso sobre la imposibilidad de moderar la pena pactada aunque subsidiariamente seria conforme con la moderación judicial.

CUARTO.-La clausula cuya nulidad se pide se pacta para el supuesto de incumplimiento del comprador en alguno de los pagos pactados, añadiendo a la facultad legal de resolver el contrato que en este caso 'quedan en beneficio de vendedor el cien por cien de las cantidades ya percibidas en concepto de multa penitencial y clausula penal'. También se pacta que en este caso la vendedora recuperara la posesión de haberla entregado y podrá libremente vender a tercero.

Sobre la abusividad de este tipo de cláusulas se ha pronunciado ya en diferentes ocasiones esta Sala así en la reciente sentencia de 12/7/2013 que recoge otras anteriores de esta Sección en el mismo sentido decíamos: 'La cuestión relevante en esta alzada se centra en la eventual nulidad de la cláusula penal del contrato de compraventa, que es del siguiente tenor: 'OCTAVA: Con previo aviso de un mes por parte del vendedor, la falta de comparecencia notarial por parte del comprador y pago del resto del precio, será motivo suficiente para que se produzca la resolución automática de la presente compraventa, con pérdida de las cantidades entregadas por el comprador'. 'ONCE: Si en algún momento el comprador se volviera atrás y rescindiera el contrato de compra, perderá todas las cantidades entregadas'. En el presente caso no se discute el incumplimiento de la compradora demandada ahora recurrente, quien no abona el precio pactado en el contrato de compraventa ni comparece al otorgamiento de la correspondiente escritura pública, que consta debidamente probado tal y como se detalla en la sentencia recaída en la primera instancia y que damos por reproducido, por lo que procede pronunciarnos sobre la alegada Nulidad de las referidas Cláusulas contractuales, y en su caso, consecuencias. Partiendo de la consideración de que el contrato de compraventa es un contrato-tipo que emplea la promotora demandante para la concertación de las ventas de viviendas cuya construcción promueve, así como la concurrencia de la condición de consumidor en la demandada compradora, extremo este no puesto en duda por la parte vendedora, resulta de aplicación al caso la normativa sobre protección de consumidores y usuarios, vigente al tiempo de la contratación, cual es la Ley 26/1.984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Por tanto, la autonomía de la voluntad contractual tiene como límite los posibles pactos contrarios a las leyes ( art. 1255 CC y dentro de las mismas se encuentra la normativa para la defensa de los consumidores y usuarios. En este sentido, la Sentencia de la A.P. de Valencia de 9 de febrero de 2011 EDJ 2011/160995, dice que ' a las figuras contractuales clásicas en las que el principio de la autonomía de la voluntad tenía un campo de aplicación casi absoluto y en las que el contrato nacía del libre consentimiento de los contrayentes, surgen en nuestro tiempo nuevas categorías contractuales que se caracterizan por un particular mecanismo de la formación contractual y por la debilitación de la sustancia consensual, que llega, en muchos casos, a anular casi de hecho la libertad de los contratantes y hacer dudosa la aplicación misma del molde conceptual del contrato, efectos típicos de estas figuras son los llamados contratos de adhesión, los normados, los colectivos, los contratos tipos, y los concluidos en base a las llamadas «condiciones generales». El contrato de adhesión, con el que guarda total afinidad el contrato en base a condiciones generales, puede definirse como aquellos en que su contenido, esto es, las condiciones de su reglamentación, son obra de una sola de las partes, de tal modo que el otro contratante no presta colaboración alguna en la formación del contenido contractual, quedando así sustituida la ordinaria determinación bilateral del contenido del vínculo por un simple acto de aceptación o adhesión al esquema predeterminado unilateralmente; por su parte, en las condiciones generales, son las redactadas por una empresa o grupo de empresas y propuestas, como patrón o formulario, a los clientes que contratan con ellas. Esta segunda fórmula de la contratación, llamada en masa, es un fenómeno que constituye actualmente quizás el más importante dato de la influencia de las corrientes económicas en el Derecho Civil. En la concepción tradicional la fuente privada en la formación del contrato es clara, es el consentimiento de las partes el que integra de modo fundamental el contenido obligatorio del mismo, y el contrato, conforme al artículo 1091 del Código Civil , tiene fuerza de ley entre las partes contratantes, aunque bien con las limitaciones del artículo 1258 que establece que los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y desde entonces obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. Sin embargo, en el modelo contractual por adhesión, se produce una evolución en el contenido del contrato, donde ya no prima exclusivamente el consentimiento, sino que va a estar determinado en ciertos aspectos y de modo necesario por la ley, siendo ello particularmente cierto en las condiciones generales de los contratos. Y este control de legalidad de las condiciones generales tiene su reflejo en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 19 de julio de 1984 que establece una serie de requisitos que han de cumplir los contratos de adhesión concertados con consumidores y usuarios, y que básicamente se refieren a la claridad y sencillez, buena fe, y justo equilibrio de las prestaciones, y cuya interpretación ha sido puesta de relieve por el Tribunal Constitucional el que en sentencia de 10 de febrero de 1992 expresó que tales preceptos, según lo dispuesto en los artículos 51 ) y 53 de la Constitución no pueden ser considerados como meras declaraciones de buenos propósitos sino como normas jurídicas cuyos mandatos deben informar la actuación judicial y pueden ser alegados por las partes en todo tipo de procesos'. Ciertamente existen algunas resoluciones de Audiencias que no consideran nulas este tipo de cláusulas, como por ejemplo la Sentencia de la A.P. de Baleares de 14 de febrero de 2012 EDJ 2012/40572, y la Sentencia de la A.P. de Murcia de 28 de febrero de 2012 EDJ 2012/32726, al considerar que tal cláusula no es abusiva, señalando que ' dicha cláusula no genera un desequilibrio entre las partes o una desproporción determinante de nulidad, sino el mero establecimiento por adelantado del importe de los daños que el comprador ha de abonar en caso de incumplimiento, máxime cuando se señala en la cláusula que dicha pena convencional engloba la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento, que, por medio de esa pena, quedan totalmente resarcidos por voluntad de las partes. Y si bien es cierto que esa cláusula no contempla un pacto semejante en favor del comprador y para el caso de incumplimiento de la parte vendedora, no es menos cierto que ello no excluye, en modo alguno, que el comprador pueda reclamar, la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios que pudiera sufrir como consecuencia de un incumplimiento de la parte vendedora, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil Sólo podría haberse considerado dicha cláusula contraria a la normativa sobre consumidores y usuarios si en el contrato se hubiese pactado alguna desproporcionada limitación en la reclamación que pudiera realizar el comprador contra un incumplimiento del vendedor, cosa que no ocurre'. Ahora bien, mayoritariamente se considera lo contrario. Además, la consideración de nulas de este tipo de cláusulas ya ha sido declarada por sentencias de esta Audiencia Provincial de Alicante, como las de esta Sección 9ª, de 14 de marzo de 2011 , o la de 8 de junio 2.012 EDJ 2012/179420 y otras de las de Alicante de 14 de septiembre de 2010 EDJ 2010/242443 , y de 7 de octubre de 2011 EDJ 2011/274927. El artículo 1.124 del Código Civil EDL 1889/1 establece que, 'La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos...'; asimismo, el artículo 1.101 del mismo Código dispone que 'Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquélla'. Es decir, el Código Civil impone la indemnización de los daños y perjuicios causados en los supuestos de incumplimiento, tanto total o esencial como parcial (cumplimiento defectuoso). El efecto a derivar de lo anterior no puede ser otro que la de entender que el vendedor tiene derecho indemnizatorio pues el incumplimiento por parte de los compradores objetiva la frustración del contrato y la pérdida de la venta contratada por la actora lo que constituye, sin duda, un perjuicio y como tal resarcible. (...)por ello como ya dijo la Sentencia de la A.P. de Málaga de 1 de junio de 2009 EDJ 2009/223076, 'La cláusula penal causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes contratantes, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor. Así, teniendo la cláusula penal una función liquidatoria de evaluación objetiva y anticipada de los daños y perjuicios originados por el incumplimiento contractual, la buena fe y el justo equilibrio de las prestaciones contractuales impone el establecimiento de la misma previsión para el caso de que cualquiera de las partes contratantes (no sólo una de ellas) incumpla sus obligaciones'. Por otra parte, la cláusula es también abusiva en lo tocante a las consecuencias que del incumplimiento de sus obligaciones deriva, pues si quien incumple es la compradora pierde lo que entregó a cuenta, es decir, el 100% de la parte del precio abonado, independientemente de los reales daños y perjuicios que pudiera haber causado. Estableciendo la referida Ley General de Defensa de los Consumidores que son cláusulas abusivas las que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones'.

Hemos de discrepar, pues, de la jurisprudencia contraria a la nulidad de la clausula penal liquidatória establecida para solo una de las partes, en concreto la redactora del contrato ( SAP Murcia 18/2/2010 ). Ciertamente no se priva, no podría, al consumidor de reclamar los perjuicios que se le sigan del incumplimiento del promotor. Pero mientras que para este, una vez constatado el incumplimiento, quedan establecidos los perjuicios y ninguna necesidad tiene de probar su concurrencia ni su cuantía, para el comprador/consumidor se abre entonces la obligación de probar puntualmente cada perjuicio y su valoración. Además el consumidor no tendrá derecho a recibir más del montante de su perjuicio, posibilidad que claramente tiene el vendedor que fija para sí una cantidad alzada. En definitiva el desequilibrio está servido. La cláusula se considerara nula, confirmando en este sentido la sentencia apelada.

Pues bien la recientísima sentencia del Tribunal Supremo de 21/4/2014 , recogiendo prácticamente toda la doctrina al respecto se ha pronunciado al respecto en los siguientes términos: ' En el primer motivo denuncia la infracción del artículo 10.1 y Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, y del artículo 82,1.3 y 4 b) c) y d) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , que aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. El motivo se fundamenta, resumidamente, en que existe doctrina contradictoria de las Audiencias Provinciales y que la cláusula cuestionada es abusiva, y por tanto nula, conforme a los apartados 3 y 16 de la Disposición Adicional Primera de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , por cuanto que la pena convencional impuesta para el caso de incumplimiento del comprador es desproporcionadamente alta y además no es recíproca, pues no establece que en caso de incumplimiento el vendedor devuelva tales cantidades dobladas. Tal cláusula ahorra un procedimiento judicial al vendedor para determinar la indemnización por incumplimiento del comprador, mientras que el comprador que pretenda ser indemnizado por el incumplimiento del vendedor habrá de promover un procedimiento judicial para conseguir la indemnización. Alegan asimismo que no se ha discutido ni probado la indemnización que hubiera correspondido a POLARIS WORLD de no existir la cláusula penal porque se trata de un procedimiento de determinación de la nulidad o validez de la estipulación, no de liquidación o determinación de los daños sufridos por POLARIS WORLD, sino de simple declaración de nulidad de la cláusula; liquidación que, en su caso, se debería presentar en un procedimiento distinto, sin cree que a su derecho conviene. Se desestima. La cláusula del contrato litigioso es una condición general inserta en un contrato celebrado con consumidores, sobre la que ya se ha pronunciado esta Sala en la sentencia de fecha 15 de abril de 2014, recurso 2274/2012 EDJ 2014/95278, en un supuesto, que tiene como demandada a la misma promotora y como compradores a dos ciudadanos ingleses, y que si bien está sujeto al control de contenido previsto en el artículo 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , de condiciones generales de la contratación y, por la fecha de celebración del contrato, del artículo 10.bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en relación con su Disposición Adicional Primera, resulta de aplicación al caso en virtud de una normativa similar (actualmente , artículo 82 y siguientes del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ). Se dijo, y se reitera, que 'La normativa interna, a partir de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y la comunitaria, a partir de la Directiva 1993/13/CEE, de 5 de abril, prevén que en los contratos no negociados celebrados con consumidores, habitualmente mediante condiciones generales insertas en contratos predispuestos por el empresario o profesional, sea procedente un control de contenido, concretamente un control de abusividad, con base en criterios de justo equilibrio entre obligaciones y derechos de las partes, conforme a las exigencias de la buena fe, que difiere de los controles previstos en la contratación por negociación, que es el modelo tradicional contemplado en los textos de la codificación. Actualmente, la normativa nacional sobre esta materia constituye el desarrollo en nuestro derecho interno de las disposiciones comunitarias sobre protección de los consumidores, en concreto de la Directiva 1993/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuya interpretación ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencias que han determinado un importante cuerpo de doctrina jurisprudencial. 3.- El art. 3.1 de la directiva citada establece: «las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato». El apartado 3 del precepto añade: «el Anexo de la presente Directiva contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas». El art. 10 bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , aplicable en este caso por la fecha de celebración del contrato, establecía: «se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso, se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional primera de esta Ley ». En términos prácticamente idénticos se expresan actualmente los arts. 82 y siguientes del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios . El control de abusividad de estas cláusulas predispuestas en contratos concertados con consumidores combina la aplicación de una cláusula general (el desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, en perjuicio del consumidor y en contra de las exigencias de la buena fe) con un listado ejemplificativo de cláusulas que han de considerarse en todo caso abusivas. En este listado se combinan normas que por su concreción responden al esquema aplicativo de las reglas, con otras más genéricas que responden más al esquema de los principios, por lo que exigen una tarea de ponderación y concreción, y que pueden considerarse como unas cláusulas generales más específicas. Lo que en la directiva comunitaria suponía un sistema de cláusula general y 'lista gris', puesto que el anexo al que remite el art. 3.3 contiene «una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas», en nuestro Derecho interno ha sido transpuesto como un sistema de cláusula general y 'lista negra', en cuanto que las cláusulas enunciadas en la disposición adicional primera de la Ley (actualmente, arts. 85 a 90 del texto refundido) son abusivas 'en todo caso'. Este mayor rigor en el control de las cláusulas abusivas es conforme a la directiva, por su carácter de norma de mínimos, como se desprende del art. 8 de la misma, y ha sido afirmado por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de junio de 2010 (asunto Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE GALDAR. INSTITUTO MUNICIPAL DE TOXICOMANIA/08 ) EDJ 2010/78261. Como consecuencia de lo expuesto, para decidir si una cláusula no negociada individualmente, inserta en un contrato concertado con consumidores, puede considerarse o no abusiva, es metodológicamente más eficiente analizar en primer lugar si puede encuadrarse en alguno de los supuestos ejemplificativos que la ley considera abusivos 'en todo caso', de modo que en caso afirmativo se declare su abusividad y, consiguientemente, su nulidad de pleno derecho, y solo en caso de no ser así se pasará a valorar su abusividad con base en la cláusula general. 4.- Los recurrentes consideran que la cláusula es abusiva porque prevé «la retención de cantidades abonadas por el consumidor por renuncia, sin contemplar la indemnización por una cantidad equivalente si renuncia el profesional», y supone asimismo «la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones», por lo que su carácter abusivo estaría expresamente previsto en los apartados 16 y 3 de la disposición adicional primera, en relación al art. 10.bis, de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (actualmente, arts. 87.2 y 85.6 del texto refundido). 5.- El apartado 16 de la disposición adicional primera de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , al igual que el actual art. 87.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , transpone el apartado 'd' de la sección 1 del anexo al que se remite el art. 3.3 de la directiva comunitaria, que tiene el siguiente enunciado: «permitir que el profesional retenga las cantidades abonadas por el consumidor, si este renuncia a la celebración o la ejecución del contrato, sin disponer que el consumidor tiene derecho a percibir del profesional una indemnización por una cantidad equivalente cuando sea este el que renuncie».La transposición de esta norma al Derecho interno se ha hecho sin modificar apenas la terminología de la directiva, concretamente los términos 'renunciar' y 'retener', que fueron utilizados en la directiva comunitaria ante el diverso tratamiento de las arras penitenciales en los ordenamientos nacionales de los Estados miembros. Interpretando el precepto de la norma de Derecho interno conforme a la directiva comunitaria, se consideran abusivas las cláusulas que permiten al predisponente retener las cantidades abonadas por el consumidor para el caso de que quiera desistir de un contrato ya celebrado, que son las arras penitenciales en el contrato de compraventa ya celebrado, reguladas en el art. 1454 del Código Civil (que sería la 'renuncia a la ejecución del contrato' de que habla la directiva), y también las entregadas a cuenta de un contrato que no se ha celebrado aún, que es lo que suele conocerse como pactos de reserva o 'señal' en garantía de precontratos o acuerdos preparatorios (que sería la 'renuncia a la celebración del contrato' de que habla la directiva). Lo que se considera abusivo en este precepto es el apartamiento, en los contratos no negociados individualmente celebrados con los consumidores, del régimen dispositivo de las arras penitenciales establecido en el art. 1454 del Código Civil , cuando se hace en perjuicio del consumidor porque este puede desistir del contrato celebrado o previsto perdiendo la cantidad entregada en concepto de arras, pero el empresario puede desistir sin devolverlas dobladas. Así lo entendió esta sala en su sentencia núm. 501/2008, de 3 de junio La consecuencia de lo expuesto es que el apartado 16 de la disposición adicional primera de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios EDL 1984/8937 (actualmente, art. 87.2 del texto refundido) no es aplicable a la cláusula penal prevista para la resolución por incumplimiento del contrato imputable al consumidor y, por tanto, el supuesto enjuiciado no encaja en dicha previsión legal. 6.- Para enjuiciar la abusividad de la estipulación cuestionada, que faculta al empresario vendedor a hacer suya la totalidad o parte de las cantidades entregadas anticipadamente por el consumidor comprador en caso de que el contrato se resuelva por incumplimiento imputable a este, han de tomarse en cuenta, en el listado de cláusulas que en todo caso han de considerarse abusivas contenida en la disposición adicional primera Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (hoy, arts. 85 a 90 del texto refundido), las previsiones específicas relativas a la resolución del contrato por incumplimiento de una de las partes y sus consecuencias. En concreto, son relevantes las previsiones legales que consideran abusivas la estipulación que prevé la posibilidad de que el empresario se quede con las cantidades abonadas en concepto de prestaciones aún no efectuadas cuando le sea imputable el incumplimiento resolutorio del contrato (segundo inciso del apartado 17 de la disposición adicional primera de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios EDL 1984/8937, hoy art. 87.4 del texto refundido), la cláusula penal que suponga una indemnización desproporcionadamente alta en caso de incumplimiento del consumidor (segundo inciso del apartado 3 de la disposición adicional, hoy art. 85.6 del texto refundido, que es la invocada por los recurrentes), la que prevea la limitación o exclusión de la facultad del consumidor y usuario de resolver el contrato por incumplimiento del empresario (apartado 12 de la disposición adicional, hoy art. 86.5 del texto refundido) o excluya o limite de forma inadecuada el derecho del consumidor a ser indemnizado en los daños y perjuicios que le sean causados por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del empresario ( apartado 9 de la disposición adicional, hoy art. 86.1 del texto refundido). Si no procede declarar abusiva la cláusula enjuiciada con base en estas previsiones específicas, ha de valorarse si lo es conforme a la cláusula general contenida en el art. 10.bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , hoy 82,1 del texto refundido. Esto es, hay que valorar si la cláusula en cuestión, en contra de las exigencias de la buena fe, causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrat

, en perjuicio del consumidor y usuario.7.- La cláusula penal cuya declaración de abusividad se pretende no permite que el empresario se quede con las cantidades abonadas en concepto de prestaciones aún no efectuadas cuando el incumplimiento resolutorio del contrato le sea imputable, pues está prevista para el caso de que el incumplimiento sea imputable al comprador. Tampoco existe en el contrato cláusula alguna que prevea la limitación o exclusión de la facultad del consumidor y usuario de resolver el contrato por incumplimiento del empresario, y no se excluye ni limita de forma inadecuada el derecho del consumidor a ser indemnizado en los daños y perjuicios que le sean causados por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del empresario. Sentado lo anterior, la única previsión legal de este listado de cláusulas abusivas que puede tener trascendencia para enjuiciar la abusividad de la cláusula cuestionada es la que determina el carácter abusivo de cláusula penal que en el caso de resolución por incumplimiento del comprador establezca una indemnización desproporcionadamente alta (segundo inciso del apartado 3 de la disposición adicional, hoy art. 85.6 del texto refundido). 8.- La función de la cláusula penal que establece el pago de una determinada cantidad (o, como en este caso, la retención de la cantidad percibida) en caso de resolución del contrato por incumplimiento imputable a una de las partes, puede ser la liquidación de la indemnización por daños y perjuicios motivados por dicha resolución, que el contratante no incumplidor tiene derecho a que le sean resarcidos en el régimen general del art. 1124 del Código Civil , y también la disuasión al contratante para que no incumpla el contrato. Con frecuencia, incluye ambas funciones. La previsión del apartado 3 de la disposición adicional primera de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (hoy art. 85.6 del texto refundido), que atribuye carácter abusivo a la cláusula no negociada que establece una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor que no cumpla sus obligaciones, impide que el componente disuasorio de la cláusula penal suponga para el consumidor incumplidor el pago al predisponente de una indemnización desproporcionadamente alta en relación a los daños y perjuicios efectivamente sufridos . Por esa razón, para enjuiciar la abusividad de la cláusula conforme a este criterio es preciso comparar la cantidad que resulta de la aplicación de la cláusula penal con el valor de los daños y perjuicios efectivamente causados al predisponente.9.- Los recurrentes se apartan de la base fáctica fijada por las sentencias de instancia cuando afirman que no se ha discutido ni probado la indemnización que hubiera correspondido a POLARIS WORLD de no existir la cláusula penal. Esta sociedad ha introducido oportunamente esa cuestión en el litigio, y ha aportado con su contestación a la demanda un informe pericial que cuantifica los daños y perjuicios sufridos por el incumplimiento de los demandantes.El tribunal de apelación, como antes hizo el juzgado, consideró que la cuantía de estos daños y perjuicios superaba la cantidad hecha suya por la promotora en aplicación de la cláusula penal. La alegación de los recurrentes parece referirse, más que a la falta de prueba de la cuantía de los daños y perjuicios sufridos efectivamente por la promotora, a que tal cuestión no constituye el objeto de un litigio destinado únicamente a la declaración del carácter abusivo de la cláusula penal que permite al promotor hacer suyas las cantidades pagadas anticipadamente en caso de incumplimiento resolutorio imputable al comprador. Tal alegación no es atendible, pues para valorar si la indemnización prevista en la cláusula penal es desproporcionadamente alta, lo procedente no es hacer un enjuiciamiento abstracto, como parecen pretender los recurrentes, sino un enjuiciamiento concreto, que compare el importe resultante de la aplicación de la cláusula penal y el importe acreditado de los daños y perjuicios efectivamente sufridos por el predisponente. Y como se verá, es determinante que resulte probada la cuantía real de los daños y perjuicios para decidir si guarda proporción con la cantidad que resulta de aplicar la cláusula penal predispuesta. En el caso objeto del recurso, aunque en una primera aproximación al contenido de la cláusula penal, pudiera parecer excesiva la indemnización prevista en la misma (retención de las cantidades pagadas a cuenta por los compradores), las circunstancias concretas concurrentes, tal como han sido fijadas en la instancia tras la valoración de la prueba, excluyen esta primera impresión. Circunstancias tales como los elevados gastos de comisión de venta o la severa depreciación del valor de los inmuebles que supuso a la promotora graves pérdidas al vender el inmueble a un tercero meses después de resolver el contrato, además de los gastos de comunidad y de intereses del préstamo hipotecario que la promotora hubo de seguir abonando entre el momento en que debió producirse la entrega de la vivienda a los demandantes y el momento en que pudo ser vendida a un tercero, suponen que el valor de los daños y perjuicios sufridos por el predisponente como consecuencia de la resolución del contrato por incumplimiento del comprador superara la cantidad que la promotora hizo suya en aplicación de la cláusula penal cuestionada. Por lo expuesto, no puede encuadrarse la cláusula penal en el supuesto previsto en el apartado 3 de la disposición adicional primera de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (hoy, art. 85.6 del texto refundido). 10.- Una vez excluida la abusividad de la cláusula penal controvertida por aplicación de las previsiones específicas de la disposición adicional primera de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (actualmente, arts. 85 a 90 del texto refundido), ha de enjuiciarse su abusividad con base en la cláusula general del art. 10. bis de dicha ley (actualmente art. 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios EDL 1984/8937 ), conforme a la cual «se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato». Los recurrentes consideran que la previsión contractual contenida en dicha cláusula penal supone un desequilibrio perjudicial para el consumidor porque ahorra un procedimiento judicial al vendedor para determinar la indemnización por incumplimiento del comprador, mientras que el comprador que pretenda ser indemnizado por el incumplimiento del vendedor habrá de probar los daños y perjuicios sufridos para obtener su indemnización. 11.- Las condiciones generales que prevén una determinada indemnización para el empresario en caso de resolución del contrato por causa imputable al consumidor, sin prever una indemnización equivalente a favor del consumidor para el caso de que el empresario sea quien incumpla, facilitan efectivamente al predisponente la fijación de la indemnización de los daños y perjuicios sufridos, sin que el consumidor pueda contar con tal facilidad, pues a falta de acuerdo con el predisponente, habrá de acreditar los concretos daños y perjuicios que ha sufrido, su relación de causalidad con el incumplimiento resolutorio imputable al empresario predisponente, y su cuantía. Por ello, pueden suponer un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que sea contraria a las exigencias de la buena fe. Sin embargo, esta diferencia de trato puede superar el control de abusividad con base en la cláusula general indicada, si está justificada de un modo razonable y su aplicación se ajusta a los parámetros que a continuación se indicarán.12.- El art. 10.bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , como actualmente el art. 82.3 del texto refundido, prevé que el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración. La justificación razonable de la estipulación que establece la cláusula penal favorable al predisponente, que le permite hacer suyas las cantidades entregadas por el comprador en caso de resolución por incumplimiento imputable a este, sin que exista una cláusula correlativa a favor del consumidor, exige que las consecuencias que el incumplimiento del contrato celebrado traigan consigo para una y otra parte sean de diferente naturaleza, y por tanto, sean también diferentes los daños y perjuicios que para una y otra se deriven del incumplimiento. Es más, el simple hecho de que exista una cláusula correlativa a favor del comprador para caso de incumplimiento del vendedor no garantiza por si sola el equilibrio en los derechos y obligaciones de las partes. De hecho, una condición general que estableciera una indemnización desproporcionada a favor del predisponente en caso de incumplimiento del contrato imputable al consumidor no podría quedar justificada mediante la inclusión de una cláusula 'espejo' en la que se estableciera una indemnización equivalente a favor del consumidor, cuando el incumplimiento del predisponente fuera improbable, porque se trataría de un equilibrio solo aparente que encubriría una cláusula gravemente perjudicial para el consumidor. En el caso enjuiciado, el incumplimiento resolutorio previsto afecta a la consumación del contrato de compraventa ya perfeccionado y cuya ejecución ha sido iniciada. Se observa que mientras que para el predisponente, el incumplimiento del comprador que no acude a otorgar la escritura de compraventa, recibir la vivienda y pagar el precio pendiente, provoca un quebranto patrimonial relativamente homogéneo, sea quien sea el consumidor incumplidor, pues consiste en la pérdida de la comisión pagada al mediador en la compraventa que no ha llegado a consumarse, el pago de gastos de comunidad e intereses del préstamo hipotecario, y, si el mercado inmobiliario está en declive, la venta a un precio inferior al fijado en el contrato incumplido, para los compradores las consecuencias pueden ser distintas, no solo respecto del vendedor, sino también entre los distintos compradores entre sí, dependiendo de las circunstancias concurrentes en cada comprador, pues pueden ir desde el coste de oportunidad, por haber desechado la adquisición de otra vivienda que se adecuara a sus deseos al decidirse por la vivienda que finalmente no va a serle entregada, hasta la necesidad de pagar el alquiler de una vivienda mientras se consigue adquirir otra si no se tiene vivienda propia o se ha enajenado previamente la que se tenía, el pago del coste de la financiación si se hubiera contratado antes de la consumación de la compraventa o, si el mercado inmobiliario está en auge, el incremento del precio si se adquiere una vivienda de similares características a la que fue objeto del contrato incumplido. Varios de estos elementos pueden variar sustancialmente de un comprador a otro, lo que dificulta la estandarización de la indemnización por incumplimiento del vendedor mediante una cláusula penal predispuesta. Por tanto, la diferencia en el tratamiento contractual entre el incumplimiento imputable al comprador y al vendedor puede tener una cierta justificación. 13 .- Ahora bien, como ya se ha expresado antes, esta cláusula no superará el control de abusividad cuando suponga una indemnización desproporcionadamente alta, porque supere de modo apreciable la indemnización correspondiente a los daños y perjuicios efectivamente causados al predisponente. Esta previsión legal implica que cuando de las circunstancias concurrentes se desprenda, o el consumidor alegue de un modo razonado, la desproporción entre la indemnización prefijada y el quebranto patrimonial real causado al predisponente, deberá probarse la existencia de tal proporción entre la indemnización y el quebranto real sufrido para que resulte excluido el carácter abusivo de la cláusula, y no al contrario, de modo que la falta de alegación y prueba adecuada sobre la existencia y cuantía real de los daños y perjuicios causados al predisponente (y por tanto, del carácter proporcionado de la cantidad fijada en la cláusula penal) deba traer consigo la declaración de abusividad de la cláusula penal.En el supuesto objeto del recurso, se practicó prueba sobre la existencia y cuantía de los daños y perjuicios que el incumplimiento de los compradores supuso para el vendedor, y de esa prueba resultó que la indemnización resultante de la aplicación de la cláusula penal era proporcionada a la cuantía de los daños y perjuicios sufridos efectivamente por POLARIS WORLD, porque la cuantía de estos superaba incluso la cantidad que la promotora podía retener en aplicación de la estipulación cuestionada'.

QUINTO.-La resolución recogida y la legislación que cita son de aplicación al supuesto. Como se desprende de dicha sentencia la pena aquí pactada, lo es sin otra equivalente lo que supone un claro desequilibrio entre las partes y además por una cantidad próxima al tercio del valor de la finca. Superar el control de abusividad hubiera exigido acreditar el perjuicio sufrido introduciéndolo el recurrente en el debate y cuantificándolo justificadamente pues comose dice en la sentencia citada la falta de alegación y prueba adecuada sobre la existencia y cuantía real de los daños y perjuicios causados al predisponente (y por tanto, del carácter proporcionado de la cantidad fijada en la cláusula penal) conlleva la declaración de abusividad de la cláusula penal. Este es nuestro supuesto.

La cantidad pactada o pena es de un lado evidentemente alta lo es un tercio del precio de la finca y no se pacto otra equivalente para el comprador.

De otro lado y esto es lo definitivo, la demandada se limitó a alegar como perjuicio la situación de crisis inmobiliaria, lo que evidentemente no cumplimenta los parámetros que la reciente jurisprudencia exige.

Finalmente y ex abundantia, la recurrente aceptó la resolución contractual y ésta se produjo apenas trascurridos cuatro meses desde la fecha pactada para la entrega, pudiendo entonces la promotora vender libremente a tercero según lo pactado.

Mantenida la nulidad de la clausula no procede su moderación de conformidad con la constante jurisprudencia comunitaria al respecto asi la STJUE de 30/5/2013 : 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no permite al juez nacional, cuando haya determinado el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, limitarse a moderar el importe de la pena contractual impuesta por esa cláusula al consumidor, como le autoriza el Derecho nacional, sino que le obliga a excluir pura y simplemente la aplicación de dicha cláusula al consumidor'.

Por lo demás y aun siendo innecesario entrar en más consideraciones, si conviene poner de manifiesto que el recurso no habría prosperado en ningún caso. El retardo de casi dos años, según la sentencia, en la obtención de la licencia de primera ocupación es causa suficiente para apreciar incumplimiento contractual sustancial por parte del vendedor, que desde luego no quedaría cubierto por la renuncia del consumidor contra ley, art 64 del RDLeg. 1/2007 de 16 noviembre 2007 en relación con el 10 'La renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce a los consumidores y usuarios es nula', aplicable habida cuenta que la fecha de entrega se fija por la recurrente en 20/2/2008 y en todo caso el art. 5 de la Ley 8/2004de la Comunidad Valenciana .

SEXTO.-Desestimándose el recurso se imponen las costas a la recurrente art.398 LEC

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Desestimar el recurso interpuesto por la representación procesal de Contrimar Country S.L. contra la sentencia de fecha 11 de septiembre de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Orihuela en Procedimiento Ordinario 1049/08, que confirmamos, con costas y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.