Sentencia Civil Nº 450/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 230/2014 de 15 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00450/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 230/14

Proc. Origen:Juicio Ordinario 6/13

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia de Refuerzo de A Coruña

Deliberación el día: 3 de diciembre de 2014

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 450/14

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

DÁMASO MANUEL BRAÑAS SANTAMARÍA

En A CORUÑA, a quince de diciembre de dos mil catorce.

En el recurso de apelación civil número 230/14, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Refuerzo de A Coruña, en Juicio Ordinario 6/13, sobre, indemnización daños y perjuicios, siendo la cuantía del procedimiento 19.361,55 €, seguido entre partes: Como APELANTE:N.C.G. BANCO, S.A. , representada por la Procuradora Sra. Trillo del Valle; como APELADO:DON Inocencio y DOÑA Ariadna , representado por la Procuradora Sra. Díaz Muiño.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia de Refuerzo de A Coruña, con fecha 15 de enero de 2014, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

' Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por la procuradora Dª Patricia Díaz Muiño, en nombre y representación de Dª Ariadna y D. Inocencio , frente a NCG Banco S.A., condenando a la demandada a abonar a los actores la suma de 19361,45 euros, con aplicación de los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda; todo ello, con imposición de costas a la parte demandada. '

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de NCG Banco, S.A. que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 3 de diciembre de 2014, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO I.-La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Refuerzo de A Coruña, de fecha 15 de enero de 2014 , acordó en su parte dispositiva la estimación íntegra de la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Ariadna y D. Inocencio , frente a NCG Banco S.A., condenando a la demandada a abonar a los actores la suma de 19.361,45 euros, con aplicación de los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda; con imposición de costas a la parte demandada.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

'Segundo.- La acción ejercitada en la demanda, con carácter principal, es la de indemnización de daños perjuicios, al amparo de los dispuesto en los artículos 1089 , 1091 , 1100 y 1101 del C.C .; por incumplimiento por parte de la entidad demandada de los deberes legales de información, lealtad y diligencia. Se indica por la actora que en ningún momento se informó a los actores de las características y riesgos del producto financiero contratado.

Las participaciones preferentes, según señala la CNMV"Son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Su remuneración el primer año suelo ser fija. A partir del segundo normalmente está referenciada al Euribor (o a algún otro tipo de referencia) más un determinado diferencial. Esta remuneración está condicionada a que la entidad emisora de las participaciones obtenga beneficios suficientes. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Las participaciones preferentes no cotizan en bolsa. Se negocian en un mercado organizado. Su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión"...'

'... De su regulación legal se desprende que la participación preferente computa como recursos propios de la entidad de crédito emisora. El dinero invertido en participaciones preferentes está sujeto a la cobertura de pérdidas del emisor, lo que comporta el riesgo de pérdida total de la emisión. El único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora, y, para tal supuesto, el orden de prelación del crédito que la participación preferente llegase a atribuir se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora. El riesgo que asume el inversor de las participaciones preferentes, por tanto, es similar al de los accionistas, con la particularidad de que los accionistas son titulares de derechos de control sobre el riesgo que soportan, a diferencia de los inversores de participaciones preferentes; participando los accionistas en la revalorización del patrimonio social, en forma proporcional al valor nominal de sus acciones, mientras que, en tal caso, permanece inalterable el valor nominal de la participación preferente que, por el contrario, sí podrá reducirse en caso de pérdidas del emisor. La liquidez de la participación preferente solo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice; lo que determina que el dinero invertido en ella deviene prácticamente irrecuperable ante hechos que determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad, es decir, que el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios o porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles; o tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito. Se trata, por tanto, de productos complejos, de riesgo elevado y cuya liquidez no está garantizada.'

'Tercero.- En cuanto a la normativa que impone las obligaciones informativas a las entidades que presenten servicios de inversión, respecto a los contratos anteriores a la fecha de aplicación de la directiva MIFID, esto es, el 1 de noviembre de 2007, será de aplicación el artículo 79 de la LMV, en su anterior redacción, y RD. 629/1993 ; a los contratos posteriores al 1 de noviembre de 2007 y anteriores a la ley 47/2007, que entró en vigor el 21 de diciembre de 2007, será de aplicación la misma normativa sujetándola a la interpretación conforme a la normativa MIFID, y para los contratos posteriores al 21 de diciembre, se aplicarán las reglas establecidas en los artículos 78 y siguientes de la LMV. Todos los textos mencionados imponen a las entidades de inversión una obligación informativa con el objeto de que el cliente tome las decisiones con pleno conocimiento. Así, el artículo 79 de la LMV, en su redacción primitiva, y el Real Decreto 629/1993 , imponían a las entidades financieras diligencia y transparencia en interés de sus clientes, el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios, debiendo asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, solicitando la información necesaria para su correcta identificación, su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión; así como la obligación de mantener a sus clientes adecuadamente informados, debiendo esta información ser clara, precisa y suficiente. Posteriormente, la ley 47/2007, por la que se modificó la LMV, introdujo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, artículo 78 bis, y reguló exhaustivamente los deberes de información; exigiendo una información individualizada, personalizada, debiendo recabar datos sobre el cliente, sus conocimientos financieros y experiencia, y analizar la conveniencia del producto con relación al cliente particular y su perfil, valorando la entidad financiera si el cliente comprende la naturaleza y riesgo de producto ofertado, advirtiéndole, en su caso, de que el producto no es adecuado. Por tanto, cualquiera que sea la normativa aplicable, es obligación de las entidades financieras prestar una información adecuada y suficiente, teniendo en cuenta la complejidad del contrato y los rasgos particulares del inversor.'

'Cuarto.- De la documentación aportada con la demanda (documentos 4 y 5 de la demanda) resulta que en fecha 10 de diciembre de 2003, D. Inocencio y Dª Ariadna firmaron con Caixa Galicia un contrato de depósito y administración de valores y, en la misma fecha, D. Inocencio suscribió una orden de valores, en virtud de la cual los actores se convirtieron en titulares de 50 participaciones preferentes de Caixa Galicia Preferentes S.A. de la emisión de diciembre de 2003. Se indica en la demanda que unos días antes, el director de la entidad les llamó por teléfono y les informó que tenían un producto beneficioso y garantizado que se adaptaba a su perfil conservador, explicándoles el interventor D. Teodoro que se trataba de un producto seguro, que generaba intereses cada seis meses y que les permitía recuperar su dinero cuando lo precisasen.

En el acto de la vista declaró como testigo D. Teodoro , empleado de la entidad demandada en la fecha de la contratación; de sus manifestaciones, que confirman lo indicada por D. Inocencio , resulta que los actores eran clientes habituales de Caixa Galicia, que tenían una plena confianza en él y que ellos no solicitaron el producto financiero, sino que se les indicó por los empleados de la entidad que lo mejor que podían hacer para mejorar su rentabilidad era colocar su dinero en ese producto, señalándoles que tenía una rentabilidad superior y que podían recuperar su dinero en una semana. D. Teodoro declaró que no se informó a los actores de que podía haber riesgo de pérdidas, que no se les advirtió de que las participaciones no estaban garantizadas por el Fondo de Garantía de depósitos, de que podrían dejar de devengar intereses, de que podrían no venderse en el mercado secundario, ni de la posición que ocupan las participaciones preferentes a efectos de prelación de créditos. Aunque en la orden de valores de fecha 10 de diciembre de 2003 se señala que los valores suscritos son valores de carácter perpetuo y que el derecho a percibir una remuneración está condicionado a la existencia de beneficios distribuibles, se ha acreditado que verbalmente se les informó de que el producto era líquido. También se indica en la orden de valores que el actor recibe copia del correspondiente tríptico informativo y que ha sido puesta a su disposición una copia del folleto informativo de la emisión, D. Inocencio declaró que no le dieron ningún tipo de información, ni tríptico; el testigo D. Teodoro indicó que no recordaba si se le entregó el tríptico informativo; que cree que el Sr. Inocencio firmó en la oficina, y es posible que se llevara el contrato de depósito y administración de valores para que lo firmara su mujer. También declaró este testigo que el Sr. Inocencio es una persona conservadora y que cree que pensaba que el producto que estaba contratando era un depósito. Así pues, se estima acreditado que los actores desconocían las características y los riesgos del productos financiero y que adquirieron las participaciones preferentes por recomendación de los empleados de la entidad demandada, con quien tenían una relación de confianza.

El artículo 1101 del CC dispone"Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas". Se alega por la demandada que cumplió con sus obligaciones contractuales, abonando los rendimientos mientras hubo beneficios distribuibles, por lo que, el incumplimiento que le sería imputable sería de carácter extracontractual y le sería de aplicación el plazo de prescripción de un año. Sin embargo, en la demanda se indica que los actores suscribieron las participaciones preferentes por recomendación de la entidad bancaria, cuyos empleados les llamaron por teléfono y les recomendaron este producto, lo que ha quedado acreditado mediante la prueba testifical practicada. Así pues, la actuación de la entidad de crédito no se limitó a la simple intermediación o ejecución de las órdenes de sus clientes, sino que estas obedecieron a una recomendación personalizada, esto es, a una actividad de asesoramiento financiero llevada a cabo por la entidad.

El asesoramiento se definió como servicio de inversión en la ley de mercado de valores, tras la reforma llevada a cabo por la Ley 47/2007, y de acuerdo con el artículo 4.1.4 de la directiva Mifid , se entiende por tal"la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros".

Sin embargo, las entidades ya prestaban servicios de asesoramiento con anterioridad a la referida reforma, y se venía admitiendo doctrinal y jurisprudencialmente el contrato de asesoramiento ...'

'... Mediando una labor de asesoramiento, el cliente decide si adquiere o no un determinado producto, pero previa propuesta de la entidad, que selecciona dentro de los productos existentes, el adecuado para el cliente, quien, tras la información recibida, decide si compra o no el producto concreto. Como se ha indicado por reiteradas sentencias, para apreciar la existencia de una relación de asesoramiento lo relevante no es el contrato suscrito por las partes, sino el contenido de las obligaciones asumidas...'

'...Existiendo por tanto una labor de asesoramiento, la actuación negligente de la entidad en el cumplimiento de las obligaciones de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerles adecuadamente informados, que el art. 79 de la LMV, en su redacción vigente en la fecha de contratación, imponía a las entidades financieras, determina un incumplimiento contractual capaz de generar responsabilidad conforme a lo dispuesto en el artículo 1101 del C.C . En este caso, como ya se ha indicado, se ha probado que no se informó a los actores de las características y riesgos de los productos adquiridos. Aunque en el contrato se indica que el ordenante de la operación de valores conoce el significado y trascendencia de la presente orden, que recibe copia de la misma, y del tríptico informativo, no se ha probado que se le haya entregado el tríptico; resultando de la declaración testifical practicada que los actores adquirieron las participaciones preferentes confiando en las indicaciones de los empleados de la entidad, que, en todo momento, les informaron de que era un producto seguro, y de que podrían recuperar su dinero en cuanto lo precisaran. Ni se les advirtió de las características y de los riesgos que comportaba el producto adquirido, ni éste era adecuado al perfil de los clientes, que eran ahorradores y tenían una relación de confianza con la entidad. Hubo, por tanto, una actuación negligente por parte de la entidad demandada, que ocasionó que los actores adquirieran un producto de riesgo, siguiendo las recomendaciones que recibieron de la propia entidad, y que no se ajustaba a su perfil ahorrador, perdiendo parte de su inversión, tras la quita acordada por el Frob en la resolución de fecha 7 de junio de 2013. En consecuencia, debe estimarse la pretensión principal de demanda y condenar a la demandada a indemnizar a los actores por los perjuicios sufridos.

Respecto al importe de la indemnización, debe descontarse de la inversión inicial la cantidad percibida por los actores como consecuencia del canje (10638,45 euros, documento nº 11); sin que proceda en este caso la minoración por el importe de los rendimientos percibidos, al no ser éstos superiores al importe que correspondería de aplicar el interés legal del dinero desde la fecha de cargo en cuenta del importe de las participaciones preferentes. Así pues, la demandada NCG Banco S.A. debe indemnizar a los actores en la cantidad de 19361, 45 euros, con aplicación de los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1100 , 1101 y 1108 del C.C .'

II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de NCG Banco, realizando las siguientes alegaciones:

1º) La Sentencia recurrida debe ser revocada por los siguientes motivos:

a)Infracción del artículo 326 y siguientes de la LEC , al valorar las pruebas consistentes en los documentos privados y prueba testifical de forma ilógica e irrazonable. La Sentencia considera que a pesar de no existir un contrato expreso de gestión de cartera entre mi mandante y los actores, sí existió una labor de asesoramiento continuado que permite afirmar la existencia de un contrato tácito de asesoramiento/gestión de cartera y, por lo tanto, la obligación de mi mandante de indemnizar a los actores con los daños y perjuicios presuntamente causados.

b)En cuanto a la valoración de los daños y perjuicios sufridos, la Sentencia de Instancia únicamente tiene en cuenta el importe nominal del contrato (30.000 euros) y el importe obtenido por los demandantes con la venta de los valores al FGD (10.638,45 euros), para concluir que mi mandante debe indemnizar a los actores por el importe de 19.361,45 euros. Ni la parte contraria en su demanda ni la Sentencia recurrida especifican cuál es el daño y perjuicio concreto que ha sufrido la demandante ni para su concreto cálculo tienen en cuenta los rendimientos percibidos durante años por los demandantes, como poseedores de participaciones preferentes, que ascienden al importe nada despreciable de 7.399,90 euros.

c)Al estimar la pretensión principal de la demandante, la Sentencia ya no entra a valorar la pretensión subsidiaria de la actora, es decir, si procede declarar nulo (por nulidad radical o por anulabilidad o nulidad relativa) el contrato de compra de Participaciones Preferentes suscrito por los actores el 10 de diciembre de 2003. Si se entrase a valorar tal pretensión, veríamos que en ningún caso procedería declarar nulo dicho contrato de compra de Participaciones Preferentes toda vez que:

- Mi mandante cumplió en todo momento con la normativa vigente en la materia, estando la orden de compra debidamente firmada.

- Como incluso se admite en la propia Sentencia recurrida, la orden de compra especifica con claridad, en la primera hoja y en un tamaño de letra normal e igual al utilizado en el resto de la hoja las características esenciales del producto contratado; esto es que se trata de Participaciones Preferentes, que son de carácter perpetuo, que dan derecho a obtener una remuneración pero condicionada a la existencia de beneficio distribuible de la entidad y que la garantía del producto es de Caixa Galicia como entidad.

- Formación y declaración de uno de los actores. Inocencio posee formación universitaria ya que es Ingeniero Técnico, habiendo trabajado durante muchos años como funcionario de la Consellería de Industria de la Xunta. Así mismo, al practicarse el interrogatorio de parte admitió que entendía perfectamente los términos contenidos en el contrato (carácter perpetuo, beneficio condicionado a la existencia de beneficio, etc.) pero que no leyó el mismo antes de proceder a su misma, afirmando que de haberlo leído no lo hubiera firmado. Es decir, reconoció no haber actuado con un nivel de diligencia medio o regular para una persona con su formación y trayectoria profesional ya que la jurisprudencia de nuestros tribunales ha reconocido en numerosas ocasiones que no puede calificarse como un error excusable o disculpable aquel que hubiera podido evitarse con la mera lectura del contrato que se suscribe.

2º) Infracción del art. 326 de la LEC , al valorar las pruebas existentes de forma ilógica e irrazonable.

Los mencionados preceptos de la LEC establecen claramente que la valoración de la prueba practicada está sujeta al principio de la sana crítica, y, sin embargo, el Juzgador de instancia efectúa una ilógica valoración de la prueba documental practicada, infringiendo las reglas de la sana crítica, y posicionándose de este modo, parcialmente, a favor de la actora.

La Sentencia objeto de recurso considera que de la prueba practicada se desprende que existió una labor de asesoramiento continuada por parte de mi mandante a los actores, lo que permite concluir la existencia de una especie de contrato de gestión de cartera/asesoramiento. La apreciación de la existencia de un contrato tácito de gestión de cartera o asesoramiento es lo que le permite, a su vez, declarar la obligación de mi mandante de indemnizar a los actores por los daños y perjuicios presuntamente sufridos.

Para llegar a tal conclusión a pesar de no existir ningún contrato expreso, la Sentencia valora la prueba practicada, principalmente testifical e interrogatorio de parte de la siguiente manera:

Segundo párrafo de la página 7 de la Sentencia: Considera que de la declaración del testigo D. Teodoro , ex empleado de la entidad demandada que comercializó el producto en su momento, se desprende que los actores eran clientes habituales de Caixa Galicia, que tenían plena confianza en dicho empleado y que no fueron los demandantes quienes solicitaron el producto, sino que fue ofrecido por la entidad.

Así mismo, al inicio de la página 8 de la Sentencia, se establece que:

'(...)en la demanda se indica que los actores suscribieron las participaciones preferentes por recomendación de la entidad bancaria, cuyos empleados les llamaron por teléfono y les recomendaron este producto, lo que ha quedado acreditado mediante la prueba testifical practicada (...)'

De estos dos elementos, el Juzgador a quo infiere que, aun no existiendo contrato escrito, puede afirmarse la existencia de un contrato tácito de asesoramiento o gestión de cartera y que, por tal motivo, mi mandante debe indemnizar a los actores por los daños y perjuicios presuntamente sufridos por éstos al comprar Participaciones Preferentes.

Por este motivo se considera que la Sentencia yerra en la valoración de la prueba, al concluir, sin fundamentación suficiente, que entre la demandada apelante y los actores existía un contrato tácito de asesoramiento o gestión de cartera; errores de valoración que podemos resumir en los siguientes:

a)Apreciación de la existencia de un contrato de asesoramiento o gestión de cartera.

La Sentencia de instancia considera que puede hablarse de un contrato de asesoramiento o gestión de cartera partiendo simplemente de los siguientes datos:

- Los actores eran clientes de la entidad desde hacía muchos años.

- Existía una relación de confianza entre los actores y el director de la sucursal en aquel momento, profesional del banco que intervino en la comercialización del producto.

- El producto fue ofrecido por la entidad (no solicitado por los actores) como un producto bueno y que podía resultar interesante para los actores.

Sin embargo, pasa por alto de otros elementos importantes, que también se desprendieron de la prueba practicada y que más bien actuarían en sentido contrario (elementos que nos hablan de la no existencia de un verdadero contrato asesoramiento o gestión de cartera, ya sea este expreso o tácito):

- Para bien o para mal (y esta parte no lo puso en duda) los demandantes no eran personas que habitualmente realizasen inversiones en productos diferentes. Eran clientes tradicionales de cuentas corrientes y depósitos a plazo. Además de esta inversión no existe ningún otro momento en el que los demandantes decidiesen invertir su dinero a través de Caixa Galicia para la contratación de ningún otro producto.

- Por parte de la entidad no se les asignó ningún experto en inversiones o algún profesional del departamento de banca privada para asesorar/aconsejar qué hacer con su patrimonio, qué posibles inversiones existían en ese momento en el mercado, etc.

- Por parte de los actores no se pagó ninguna comisión ni ningún precio por el servicio de asesoramiento y gestión de cartera presuntamente prestado por Caixa Galicia.

Estos datos son importantes, ya que la jurisprudencia existente en materia de contratos de asesoramiento y gestión de cartera es muy clara en estos casos; se trata de contratos habitualmente escritos mediante los cuales una entidad o un profesional se compromete a prestar un servicio de asesoramiento al cliente, normalmente a cambio de un precio, comisión o participación en los posibles beneficios.

Es cierto que para apreciar la existencia de un contrato de asesoramiento o gestión de cartera no es indispensable que exista un contrato escrito, pero sí es necesario que se acrediten una serie de circunstancias que en este caso no se dan, tales como el perfil inversor del cliente, la naturaleza de la entidad que presta el servicio, el grado de especialización de la persona que trata con el cliente y en algunos casos el pago de algún precio (ya sea mediante pago fijo o como porcentaje en los posibles beneficios) por el servicio prestado.

En el caso que nos ocupa, la entidad comercializadora -Caixa Galicia- era una Caja de Ahorros dedicada a la actividad general de banca siendo sus clientes mayoritariamente particulares, sin ser conocida en el sector por ser una entidad especializada o dirigida prioritariamente a prestar servicio de asesoramiento o gestión de carteras. Así mismo, tampoco nos encontramos con un perfil claramente inversor de los demandantes, habiéndose acreditado que únicamente realizaron una inversión a través de la entidad en los últimos 10 años. De igual modo, también quedó acreditado que la persona que les atendió era el director de la sucursal. Es decir, en ningún momento se les asignó a los demandantes un profesional especialista en 'asesorar patrimonios' o algún empleado del departamento de banca privada.

¿Por el hecho de que el producto fuese ofrecido por la entidad -algo lícito y normal toda vez que cualquier entidad bancaria comercializa y vende productos- y que se presentase el producto como un producto que podía resultar interesante para los actores, ya se puede concluir la existencia de un contrato de asesoramiento y gestión de cartera como hace la sentencia recurrida?

Sinceramente entendemos que no y así lo entiende la jurisprudencia de nuestros tribunales.

Llegados a este punto, no queremos que el presente recurso tenga una extensión innecesaria transcribiendo párrafos enteros de diversas sentencias, pero sí vamos a citar varias sentencias de diferentes Audiencias Provinciales en las que en algunos casos se considera que ha lugar a indemnización por los daños y perjuicios causados al prestar el servicio de asesoramiento y gestión de cartera y en otros no, pero en todos ellos existe contrato escrito de dichos servicios o bien, de no existir, de todos los elementos existentes se desprende de forma indubitada la existencia de un verdadero contrato de asesoramiento y gestión de cartera (elementos que van mucho más allá de que el contrato haya sido ofrecido por la entidad como un producto que puede resultar atractivo e interesante para el cliente):

- Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 26 de septiembre de 2011 (sentencia ya citada).

- Sentencia núm.514/2012 de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares, de 3 de diciembre . Declara la procedencia de indemnizar por los daños y perjuicios causados, pero existiendo contrato escrito de gestión de cartera y estando acreditado que dentro de esa relación los clientes compraron y vendieron numerosos productos de inversión.

- Sentencia núm. 43/2013 de 7 de febrero, de la Audiencia Provincial de Málaga . Entre otros aspectos declara la no existencia de un contrato de gestión de cartera o de asesoramiento de inversiones, servicio adicional que pudiendo ser contratado no lo fue.

Por tal motivo, no existiendo en el caso que nos ocupa un servicio de asesoramiento o gestión de cartera, no puede imponerse la obligación de pagar indemnización alguna por la deficiente prestación del mismo.

b)Apreciación y cuantificación de los daños y perjuicios causados.

Sin perjuicio de todo lo anterior y admitiendo a meros efectos dialécticos que por parte de mi mandante se hubiese prestado un servicio de asesoramiento y gestión de cartera, esta parte también entiende que la sentencia de instancia yerra en la apreciación de la existencia de daños y perjuicios (al margen de la pérdida patrimonial, la parte contraria no especifica ni acredita qué perjuicios concretos se le han ocasionado) y, sobre todo, yerra en cuantificación de los mismos.

Como puede observarse, la sentencia cuantifica los daños y perjuicios presuntamente generados a los actores en 19.361,45 euros, es decir, para obtener esa cantidad únicamente tiene en cuenta el importe nominal de la inversión (30.000 euros) y le resta el importe obtenido por los actores por la venta de los valores al FGD (10.638,45 euros). Es decir, en contra del criterio establecido en las Conclusiones de los Magistrados y Magistradas de las Audiencias Provinciales de Galicia, en las Jornadas sobre Participaciones Preferentes y Deuda Subordinada celebradas en Santiago de Compostela el 4 de diciembre de 2013, la Sentencia de instancia no tiene en cuenta los rendimientos/intereses percibidos por los actores durante la vigencia del contrato, que ascienden a un total de 7.399,90 euros, habiendo recibido en varios años un tipo de interés superior al que hubiesen recibido de haber suscrito un depósito a plazo fijo (producto que presuntamente pensaban los actores que estaban contratando).

Es decir, esos 7.399,90 euros cobrados por los actores no se restan al nominal percibido y ni tan siquiera se comparan con los intereses que les hubiera correspondido percibir a los actores si hubiesen suscrito un plazo fijo (de forma que del importe a abonar en concepto de indemnización ya se restase la diferencia entre el importe efectivo percibido como intereses y el importe que correspondería de haber contratado un depósito a plazo fijo). Esta información (media de los tipos de interés de los depósitos a plazo a fijo) es pública y se encuentra disponible en el Boletín Estadístico del Banco de España (Boletín Estadístico, apartado 19.15.B -Tipos de interés aplicados por las IFM a residentes en la UEM-), por lo que no existía ningún problema para su conocimiento por parte del Juzgador a quo ni existe en la actualidad ningún problema para el cálculo de los intereses en ejecución de sentencia.

Lo que en cualquier caso es desproporcionado y manifiestamente injusto es no tener en cuenta de ningún modo el importe cobrado durante años por los actores (7.399,90 euros) para el cálculo de la indemnización a pagar, en su caso, a los actores. Aunque únicamente fuese por este motivo, hubiese procedido la estimación parcial, no íntegra, de la demanda.

SEGUNDO.-La valoración probatoria y conclusiones, obtenida por la Juzgadora de instancia, que la llevan a estimar la acción de indemnización de daños y perjuicios, derivada del incumplimiento por parte de la demandada de los deberes legales de información, lo que supone una actuación negligente que ocasionó que los actores adquiriesen un producto de riesgo, siguiendo las instrucciones de la entidad demandada, perdiendo parte de su inversión, no aparecen desvirtuadas por las alegaciones del escrito de recurso de apelación, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

1º) La Comisión Nacional del Mercado de Valores conceptúa las participaciones preferentes como un producto financiero complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad pero también pérdidas en el capital invertido, al tratarse de valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital, ni derecho de voto, que tienen un carácter perpetuo, que cotizan en mercados secundarios, y cuya rentabilidad no está garantizada, por supeditarse la remuneración pactada a la obtención por la entidad emisora de beneficios suficientes, sin que, por otro lado, sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados -como podría suponerse de su propio nombre-, pues, por el contrario, a efectos del orden de prelación de créditos, se encuentran por detrás de todos los acreedores del emisor, incluso detrás de las obligaciones subordinadas.

De ahí que, configuradas las participaciones preferentes como recursos propios de las entidades de crédito en el art. 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros; siendo objeto de regulación general en la Disposición Adicional segunda de la citada ley , y particularmente, por lo que respecta al caso sometido a enjuiciamiento, en el Tríptico-Resumen del Folleto Informativo completo relativo a la emisión de participaciones preferentes por Caixa Galicia, de octubre de 2003, las características más significativas del referido instrumento financiero, de preciso conocimiento en orden a su posible contratación consciente e informada, vengan a consistir: 1) En su remuneración condicionada a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor, de tal manera que si por esta causa (falta de beneficios distribuibles suficientes) no se percibe remuneración en algún periodo, el inversor perderá definitivamente el derecho a percibir la referida remuneración. 2º) En su vocación de perpetuidad, pues al integrarse en los fondos propios de la entidad, ya no hay un derecho de crédito de su devolución, existiendo tan solo dos formas de deshacerse de la inversión, bien mediante la amortización anticipada, que dicta de forma unilateral la entidad emisora, a partir del quinto año de la fecha de desembolso, bien a través de su trasmisión en el mercado AIAF de Renta Fija, en la actualidad prácticamente paralizado ante la falta de demanda, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido. 3) En que los preferentista, en caso de insolvencia de la entidad emisora, se vienen a situar, a efectos de recuperación de sus créditos, por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados de la referida entidad, ostentando únicamente la prioridad respecto de sus accionistas (En este sentido SAP de Pontevedra Sección 1ª de 7/2/2014 , que se remite a su vez a la sentencia de la misma Sección de fecha 4/4/2013 y a su SAP de Zaragoza de 10/5/2013 ).

En el supuesto examinado, teniendo en cuenta que la comercialización del producto tuvo lugar en el año 2003, no resulta aplicable ni el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ni la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, que vino a modificar la ley de Mercado de Valores de 1988, para adecuarla a la Directiva Comunitaria 2004/39 CE de 21 de abril denominada MIFID, mediante la incorporación de los denominados test de idoneidad y conveniencia, con la finalidad de que la entidad pueda recomendar al cliente los instrumentos financieros que más le convengan.

En atención a la condición de consumidor que reúnen los demandantes, resulta de aplicación la ley 26/1984 de 19 de Julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que, en su artículo 13 , venía a regular el derecho a la información de los consumidores en relación a los bienes, productos y servicios puestos a su disposición, en el sentido de exigir y garantizar una información cierta, eficaz, veraz, objetiva y suficiente sobre las características esenciales de los mismos. También es de aplicación la ley 26/1988 de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las entidades de crédito, que en su artículo 48.2 , con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito, sienta, como una de las bases que deben presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela, que los correspondientes contratos se formalicen por escrito, debiendo los mismos reflejar de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes contratantes y los derechos de los mismos ante eventualidades propias de cada clase de operación.

Por otra parte, la ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores, viene a exigir en sus artículos 78 y siguientes , a todos cuantas personas o entidades ejerzan, de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con los Mercados de Valores (con mención, de forma expresa a las entidades de crédito) una serie de normas de conducta, tales como, entre otras, la de comportarse con diligencia y trasparencia en interés de sus clientes, y en defensa de la integridad del mercado, y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados; y, como desarrollo de las previsiones contenidas en la citada ley, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios - en la actualidad derogada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero- vino a disciplinar un código general de conducta de los mercados de valores, en el que, en el apartado relativo a la información a los clientes, cabe resaltar como reglas de comportamiento a observar más destacables, que la entidades ofrecerán y suministraran a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

Es suficiente con la lectura del escrito de recurso de apelación para decidir que la entidad demandada ha incumplido los deberes de información que le vienen impuestas tanto por la legislación de Mercado de Valores, como por la legislación de Consumidores y Usuarios, referidos con anterioridad, pues lo único que alega, para justificar el cumplimientos de dichos deberes es que la orden de compra de las participaciones preferentes está debidamente firmada por los demandantes y en ella se especifica con claridad las características esenciales del producto contratado, esto es, que se trata de participaciones preferentes -que son de carácter perpetuo, que dan derecho a obtener una remuneración pero condicionada a la existencia de beneficio distribuible de la entidad y que la garantía del producto es de Caixa Galicia como entidad-, olvidándose la demandada por una parte, de la declaración testifical del empleado de la entidad D. Teodoro , en el sentido de que los demandantes no solicitaron el producto financiero, sino que se les indicó por los empleados de la entidad que lo mejor que podían hacer para mejorar su rentabilidad era colocar el dinero en ese producto, que podían recuperar su dinero en una semana, y que no se les informó de que podía haber riesgo de pérdidas, de que las participaciones preferentes no estaban garantizadas por el Fondo de Garantía de depósitos, de que podían dejar de devengar intereses, y de que podían no venderse en el mercado secundario; y, por otra parte, que el deber de información que estaba obligada a suministrar a sus clientes sobre las participaciones preferentes, no puede consistir en la simple firma de la orden de compra en la que constan las genéricas características del producto; no siendo obstáculo a esta conclusión las alegaciones del recurso de apelación en relación con la documentación.

En primer lugar, es cierto que en la orden se suscripción de participaciones preferentes de diciembre de 2003 consta que 'Caja de Ahorros de Galicia informa al ordenante de que los valores reseñados en el recuadro 10 son participaciones preferentes emitidas por Caixa Galicia Preferentes SAU, de carácter perpetuo, sin derechos políticos, salvo en los supuestos descritos en el Folleto Informático, con derecho a percibir una remuneración preferente variable no acumulativa, condicionada a la existencia de beneficio distribuible en los términos indicados en el Folleto Informativo, cuyo pago está garantizado solidaria e irrevocablemente por Caja de Ahorros de Galicia', y que 'el abajo firmante, otorgante de la operación de valores precedentes, hace constar que conoce el significado y trascendencia de la citada orden, que recibe copia de la misma, y del correspondiente tríptico informático y que ha sido puesto a su disposición una copia del Folleto Informático de la emisión...', pero no es menos cierto que la mera suscripción de modelos normalizados, como es el caso, realizados por la entidad bancaria, no implica ni mucho menos el cumplimiento de la obligación de información al cliente de los riesgos asociados a la operación - máxime teniendo en cuenta lo que declaró el testigo empleado de la entidad-, cuando se trata, sobre todo, de productos complejos, pues de ser así, con la entrega de unos folletos informativos y la firma de los clientes, ya resultaría cumplido el deber de información que debe suministrar la entidad financiera a sus clientes, de conformidad con la legislación de Mercado de Valores y de Consumidores, lo que resulta, sin necesidad de ninguna otra consideración, y por el contenido de dicha legislación, completamente inadmisible.

En segundo lugar, aún cuando se hubiera entregado a los clientes demandantes el Folleto Informativo sobre las preferentes -lo cual desde luego es dudoso y no ha sido probado- el análisis de todo su contenido nos indica que resulta imposible para unos clientes minoristas, como es el caso, la comprensión del alcance del riesgo asumido, pues resulta incluso imposible la lectura del documento de emisión para alguien no acostumbrado a los términos financieros utilizados.

2º) En la adquisición de productos financieros, como las participaciones preferentes, por personas que carecen de conocimientos financieros, no puede hablarse de falta de diligencia de los adquirentes por no realizar las averiguaciones necesarias para conocer las características del producto financiero que adquirían, pues, además, de no ser comprensible para una persona sin conocimientos financieros, en todo caso, los demandantes solicitaron el asesoramiento de las personas en las que tenían confianza, como lo eran los empleados de la entidad financiera con la que siempre habían trabajado, y eran estos empleados los que estaban obligados a proporcionarles una información completa y adecuada. Y si, precisamente, estas personas no habían entendido convenientemente las características del producto o no habían leído la documentación, todavía era más exigible el deber de información completa de la entidad bancaria.

3º) Teniendo en cuenta lo expuesto en los apartados anteriores, la entidad demandada estaba obligada a realizar una labor de asesoramiento, informando a sus clientes de las características del producto que adquirían, más reforzada todavía, al tratarse de productos complejos. Por lo tanto, aun cuando no se haya documentado por escrito un contrato de asesoramiento de inversiones - fundándose en dicho hecho, fundamentalmente, el recurso de apelación que trata de justificar que no hubo incumplimiento contractual por su parte-, sin embargo el deber de información clara y detallada sobre las participaciones preferentes, al que estaba obligada la demandada, no desaparece o mitiga, al estar reguladas dichas obligaciones por disposiciones legales.

La entidad demandada no proporcionó a los demandantes una información imparcial, clara y no engañosa del producto, por cuanto en ningún momento -y para ello es suficiente escuchar la declaración del empleado de la sucursal, al declarar como testigo- se les informó de algo tan fundamental como que el dinero que invertían no solamente podía dejar de producir intereses, sino que incluso podría disminuir en una cantidad muy importante, puesto que todo ello dependía de la situación financiera de la entidad bancaria, que, lógicamente no sólo resultaba desconocida para los clientes, sino también, incluso, para los propios empleados de la entidad; así como hay que entender que tampoco fueron informados de que en el caso de quiebra o suspensión de pagos de la entidad bancaria, ocuparían el último lugar en la lista de acreedores. Y debemos suponer así, con un criterio lógico, que la información facilitada generalmente, con ocasión de la comercialización de dichos productos, se venía meramente a ceñir a la mejora del tipo de interés que ofrecían, por cuanto no resulta concebible ni explicable su contratación masiva por la clientela del banco si tuvieran conocimiento de las circunstancias que rodeaban a las participaciones preferentes.

4º) Por lo expuesto, debemos concluir con la Juzgadora de instancia en que hubo un incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la entidad demandada, al no informar adecuadamente de los riesgos de las participaciones preferentes y al no cerciorarse, tampoco, de que el cliente había entendido los riesgos del producto en toda su amplitud -puesto que al ser el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad demandada no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistían las participaciones preferentes que adquirían, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido era lo que más le convenía-, lo que originó -y esto lo añade este tribunal- que los demandantes no pudieran formar adecuadamente su voluntad contractual, al carecer de elementos imprescindibles para conocer el alcance del negocio jurídico que le era ofrecido, viéndose abocados a un error provocado por la demandada en relación con la naturaleza de lo que suscribieron y de los riesgos que entrañaba la operación. Y este error les llevó a contratar aquello que no querían y que excedía ampliamente el riesgo a que estaban dispuestos a asumir, lo que nos sitúa en la figura del error excusable.

Por los motivos expuestos procede la desestimación del recurso de apelación en relación con la cuestión principal, si bien con la precisión de que se considera nulo el contrato de suscripción de participaciones preferentes por error en el consentimiento de los adquirientes.

TERCERO.-El art. 1303 del Código Civil establece que 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses.'

La finalidad de este precepto es conseguir que las partes afectadas por la nulidad contractual vuelvan a tener la situación patrimonial anterior al efecto invalidador, de manera que dicha declaración conlleva como consecuencia ineludible e implícita el restablecimiento de la situación económica previa a la nulidad y la recíproca restitución de lo que cada contratante haya recibido del otro, con sus frutos e intereses, evitando cualquier enriquecimiento injusto para las partes ( SSTS 22 septiembre 1988 , 30 diciembre 1996 , 26 julio 2000 , 11 febrero 2003 , 24 marzo 2006 , 24 septiembre 2008 y 12 de noviembre de 2010 ), que es lo que en este caso se produciría, en beneficio de los demandantes y en perjuicio de la parte demandada apelante, de no completarse el pronunciamiento de la sentencia apelada con la declaración de que los demandantes deben abonar las cantidades que le fueron satisfechas por la demandada en concepto de intereses, y los intereses legales de dichas cantidades a contar desde las fechas de sus respectivos pagos.

Asimismo, y toda vez los demandantes han percibido la cantidad de 10.638,45 euros con la venta de los valores al Fondo de Garantía de Depósitos, hay que matizar que los intereses legales a abonar por la parte demandada serán sobre la cantidad de 30.000 euros desde la fecha de la suscripción hasta la fecha de la venta referida con anterioridad y sobre la cantidad de 19.361,55 euros desde la fecha de la venta al Fondo de Garantía de Depósitos.

CUARTO.-Según lo dispuesto en el art. 394.2 de la LEC , en los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones deducidas la regla general de imperativa observación ha de ser la no imposición de costas a ninguno de los litigantes, estableciendo la citada norma, como única salvedad, de carácter excepcional, la condena a la parte que hubiera litigado con temeridad, conducta procesal que no puede predicarse de la demandada, ya que ni siquiera ha sido apreciada en la resolución apelada. Al margen de esta norma general, en aquellos casos en los que la estimación parcial de la demanda tiene carácter sustancial, y este pronunciamiento puede ser asimilado a un verdadero vencimiento procesal de la parte demandada, una reiterada jurisprudencia ha venido equiparando dicha estimación sustancial a la total o modo de 'cuasi vencimiento', como fundamento de la condena en costas, en virtud del criterio objetivo reconocido en el art. 394 de la LEC (así las SSTS 27 febrero 1998 , 12 febrero 1999 , 14 marzo 2003 , 27 enero 2005 , 6 junio 2006 , 8 marzo 2007 , 21 febrero 2008 y 20 abril 2011 ), siempre que la estimación parcial de la demanda, además de acoger los aspectos sustanciales de la misma, equivalga a un vencimiento pleno del demandado, al haberse rechazado los aspectos esenciales de su oposición a la demanda, ya porque la cuantía de lo desestimado sea escaso en relación con el total pretendido, existiendo una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, ya por la naturaleza accesoria o secundaria del pedimento de la demanda desatendido respecto a la pretensión principal estimada.

En este caso, la única diferencia entre lo solicitado por la parte demandante y lo concedido en las resoluciones judiciales, en concreto, en esta sentencia -pues la de primera instancia no hace referencia a dicho particular- son la concesión de los intereses legales de las cantidades que recibieron de la demandada en concepto de intereses, por cuanto la obligación de la parte demandante de restituir a la demandada las cantidades que ésta le haya abonado durante la vigencia del contrato, ya fue asumida por la parte actora, figurando en el suplico de la demanda.

Ello conlleva la confirmación de la imposición de costas de primera instancia a la demandada, al haberse producido una estimación sustancial de la misma.

QUINTO.-No procede hacer especial imposición de las costas de alzada ( art. 398 LEC ).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de NCG Banco, S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Refuerzo de A Coruña en el procedimiento juicio ordinario 6/13 y revocando en parte la referida resolución debemos declarar y declaramos la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes a que se refiere la demanda, condenando a la demandada a abonar a los actores la suma de 19.361,55 euros, con obligación de que los demandantes y la demandada abonen los intereses establecidos en el fundamento de derecho tercero, manteniendo los demás pronunciamientos de la Sentencia apelada; sin hacer especial imposición a las costas de alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.