Sentencia Civil Nº 450/2014, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 4/2014 de 06 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00450/2014

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dª Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dª Josefa Otero Seivane y Dª María José González Movilla, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 450/2014

En la ciudad de Ourense a seis de noviembre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio guarda, custodia, régimen de visitas y alimentos 1269/11 procedentes del Juzgado de Primera Instancia 6 de Ourense, Rollo de Apelación núm. 4/14, entre partes, como apelante, D. Luis Angel , representado por la procuradora Dª María Gloria Sánchez Izquierdo, bajo la dirección del letrado D. Jorge Temes Montes, y, como apelados, el Ministerio Fiscal y Dª María Milagros , representada por el procurador D. Enrique Tovar López Cuevillas, bajo la dirección de la abogada Dª Victoria Eugenia Diéguez Guerrero.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia 6 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 19 de abril de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Acuerdo la adopción de las siguientes medidas reguladoras de la guarda y custodia del menor Genaro , así como su pensión de alimentos: a) Se atribuye la guarda y custodia del menor Genaro a la madre, ejerciendo la patria potestad compartida ambos progenitores.- b) Establecer como régimen de visitas en favor del padre, 1.- Hasta la escolarización de Genaro .- Desde las 17:00 horas del viernes a las 21:00 horas de sábado.- Desde las 20:00 horas del domingo a las 20:00 horas de Lunes.- Las vacaciones de Verano se dividirán en dos partes, primera parte comprenderá desde la salida del colegio en Junio hasta las 20:00 horas del 30 de Junio, desde las 20:00, horas del 15 de Julio hasta las 20:00 horas del 31 de Julio y desde las 20:00 horas del 15 de Agosto a las 20:00 horas del 31 de Agosto, correspondiendo su disfrute al padre en los años pares. La segunda parte comprenderá los siguientes períodos desde las 20:00 horas del 30 de junio hasta 20:00 horas del 15 de julio, desde las 20:00 del 31 de julio hasta a las 20:00 horas del 15 de agosto, y desde las 20:00 horas del 31 de agosto hasta las 20.00 horas del día anterior al inicio del colegio en Septiembre correspondiéndole al padre en los años impares.-Para la determinación de las vacaciones de verano de 2013 se tendrán en cuenta los horarios del calendario escolar aunque Genaro no esté actualmente escolarizado.-2.- Desde la escolarización de José: Fines de semana alternos desde la salida del colegio (o las 17:00 horas en caso de ser festivo) hasta las 20:00 horas del domingo, con entrega en el colegio o en el domicilio materno si es festivo y recogida en el domicilio materno. En el caso existir puentes escolares se unirá al fin de semana y entregará al menor a las 20:00 horas del día anterior al inicio de las clases.-Todos los lunes desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas que lo reintegrará al domicilio materno.-Los viernes que no le corresponda visita de fin de semana desde la salida del colegio hasta las 21:30 horas que lo reintegrar al domicilio materno.- Las vacaciones de Verano se dividirán en dos partes, la primera parte comprenderá desde las salida del colegio en Junio hasta las 20:00 horas del 30 de Junio, desde las 20:00 horas del 15 de Julio hasta las 20:00 horas del 31 de Julio y desde las 20:00 horas del 15 de Agosto a las 20:00 horas del 31 de Agosto, correspondiendo su disfrute al padre en los años pares. La segunda parte comprenderá los siguientes períodos desde las 20:00 horas del 30 de junio hasta las 20:00 horas del 15 de julio, desde las 20:00 del 31 de julio hasta a las 20:00 horas del 15 de agosto, y desde las 20:00 horas del 31 de agosto hasta las 20.00 horas del día anterior al inicio del colegio en Septiembre, correspondiéndole al padre en los años impares.- Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos mitades, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas del 30 de diciembre y desde ese momento hasta las 20:00 horas del día anterior al inicio del colegio en Enero. Los años pares al padre la primera mitad y la segunda en los años impares. Con entrega y recogida en domicilio materno, cuando no se recoja en el Colegio. Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos mitades desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas del miércoles y desde ese momento hasta las 20:00 horas del día anterior al inicio del colegio. Los años pares al padre la primera mitad y la segunda en los impares. Con entrega y recogida en domicilio materno, cuando no se recoja en el Colegio.- c) Deberá el padre en concepto de alimentos, ingresar todos los meses, la cantidad de 1.000 €en la cuenta que designe 1 madre, por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes. La pensión se actualizará anualmente conforme al incremento que experimente el I.P.C. general o índice que el futuro le sustituya, con referencia al 1 de enero de cada año. Deberá el Sr. Luis Angel asumir el 100% de los gastos que se generen en el ámbito escolar,los derivados del colegio al que de mutuo acuerdo decidan ambos progenitores que deba acudir (salvo el comedor en caso de que haga uso del mismo que será cubierto con la pensión de alimentos),los del inicio del curso en el mes de septiembre (libros, uniforme, matrícula), así como aquellos derivados de los cursos o clases de apoyo que Genaro pudiera necesitar, si bien en este caso deberá existir previo acuerdo entre los padres.- En cuanto a los gastos extraordinarios, y dada la diferencia de ingresos de uno, y otro progenitor, el Sr. Luis Angel deberá contribuir en un 70% los gastos extraordinariosque se puedan producir, diferenciando entre los necesarios(gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social) en los que no es necesario el previo consentimiento de las partes y los no necesariosen los que habrá de consensuarse dichos gastos.- No se imponen las costas del presente procedimiento a ninguna de las partes'.

En fecha 12 de junio de 2013 el Juzgado de instancia dictó Auto aclaratorio de la indicada sentencia en los siguientes términos 'Entiendo que la aclaración solicitada no afecta a la posible existencia o presentación de recurso, sino que daría lugar a una ejecución, en la cual debería determinar si tales conceptos se incluyen dentro o no de 'gastos escolares'. Efectivamente, tal y como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, los abonos mensuales del colegio, el seguro escolar y el ANPA, se trata de conceptos derivados de la escolarización del menor en un colegio 'concertado', que han decidido ambos progenitores, y dichos pagos 'encubren una matrícula', en el caso de los mensuales/trimestrales, y por lo tanto deben incluirse, así como el abono del seguro escolar. En cuanto al ANPA, de no ser obligatoria la pertenencia a la misma no debe incluirse'.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Luis Angel recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.-El demandante D. Luis Angel formuló demanda en solicitud de medidas sobre guarda y custodia, régimen de visitas y alimentos en relación al hijo menor que ha tenido con la demandada Dª María Milagros , que dio lugar a la incoación del correspondiente procedimiento en el que recayó sentencia en la que se atribuyó la guarda y custodia del menor Genaro a la madre, ejerciendo la patria potestad compartida ambos progenitores; como régimen de visitas, desde la escolarización del menor, básicamente, se estableció que el padre podía tener a su hijo en su compañía en la forma siguiente:

Fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo.

Todo los lunes a la salida del colegio hasta las 20 horas, que lo reintegrará al domicilio materno.

Los viernes que no le corresponda visita de fin de semana, desde la salida del colegio hasta las 21.30 horas, que lo reintegrará al domicilio materno.

Las vacaciones de verano se dividirán en dos partes; la primera comprenderá la segunda quincena de los meses de junio, julio y agosto, correspondiendo su disfrute al padre los años pares; y la segunda que disfrutará los años impares comprenderá la primera quincena de los meses de julio, agosto y septiembre.

Las vacaciones de Navidad se dividirán también en dos mitades, una, desde la salida del colegio hasta las 20 horas del día 30 de diciembre y, la otra, desde esa fecha hasta las 20 horas del día anterior al inicio del colegio en enero; correspondiendo al padre, los años pares, la primera mitad. Las vacaciones de Semana Santana se dividirán también en dos períodos: desde la salida del colegio hasta las 20 horas del miércoles y desde ese momento hasta las 20 horas del día anterior al inicio del colegio, disfrutando el padre la primera mitad los años pares; y la segunda, los impares. Asimismo se fijó que en concepto de alimentos, el padre abonaría a la madre la cantidad de 1000 euros, por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes; asumiendo también el pago de la totalidad de los gastos escolares y el 70% de los gastos extraordinarios. Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Luis Angel , mediante el que pretende la ampliación del régimen de visitas de forma que pueda tener en su compañía al menor todas las semanas desde las 17 horas del viernes hasta las 21 horas del lunes; que los períodos vacacionales de veranos se limiten a los meses de julio y agosto manteniéndose el régimen ordinario en junio y en septiembre; que se establezcan las visitas en fechas señaladas como es cumpleaños y santo del menor, días del padre y de la madre, vacaciones de carnaval y día 6 de enero; y, finalmente, que se fije en concepto de pensión de alimentos para el menor la suma de 350 euros mensuales.

La demandada y el Ministerio Fiscal se opusieron al recurso interpuesto por el demandante interesando que se confirmase la resolución recurrida en su integridad.

Segundo.-En relación a la cuestión relativa al régimen de visitas conviene señalar previamente que el principio rector para la solución de los conflictos personales en materia de familia, y en especial para la adopción de medidas que afecten al cuidado y educación de los hijos, ha de ser el de 'favor filii', conforme al cual debe procurarse, ante todo, el beneficio o interés de los menores, en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de los progenitores. Este principio de protección preferente de los hijos menores constituye un criterio teológico de la interpretación normativa expresamente reconocido en los artículos 92 , 96 y 103 del Código Civil , que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia, y aparece proclamado en la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, o la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo, en Resolución A3- 0772/92, así como en los artículos 2 y 11. 2 a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor . En particular el derecho a relacionarse y comunicarse los hijos con los padres u otros parientes, también llamado derecho de visitas, regulado en los artículos 94 , 160 y 161 del Código Civil , debe ser concebido, más que como una facultad en beneficio exclusivo de éstos, como una función o derecho-deber que ha de ser ejercitada atendiendo a ese interés superior de los hijos, al igual que la patria potestad misma, de la cual dimanan todas las medidas relativas a los hijos menores, aun cuando aquélla tiene una entidad y fundamento jurídico autónomo e independiente ( artículo 160.1 del Código Civil ), siendo su finalidad primordial proteger y fomentar la relación humana y afectiva de los menores con los padres y sus más cercanos parientes o allegados, procurándoles la formación y el desarrollo integral que su personalidad necesita. Esta función tuitiva del derecho de visita, en beneficio de la formación e integración familiar y social del menor, también ha sido señalada por la jurisprudencia, que, además de proclamar que no debe ser objeto de interpretación restrictiva y que sólo debe ceder en caso de acreditarse un peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral menor, reconoce al Juez amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación más conveniente al menor en cada caso y en cada momento concreto, sin carácter definitivo y sin someterse a los principios dispositivo y de rogación característicos del proceso civil ( artículos 91 del Código Civil y 216 , 751 y 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , afirmándose el carácter favorable que para dicha formación y desarrollo presenta la inserción del menor en su entorno familiar completo.

La pretensión deducida por el padre apelante dirigida a la ampliación del régimen de visitas establecido entre él y su hijo menor de edad, no puede ser atendida en el sentido de concederle el derecho a tener al menor en su compañía todos los fines de semana desde el viernes hasta el lunes, pues ello produce un evidente perjuicio en relación a la madre que no dispondría de ningún día de ocio para estar en compañía de su hijo, correspondiéndole únicamente atenderle durante los días laborables, asumiendo las tareas diarias escolares, deberes, etc., sin posibilidad de planificar con el niño actividades de esparcimiento y ocio. Por ello se estima adecuado el establecimiento del régimen de fines de semana alternos, pudiendo además el padre, el fin de semana que no le corresponde la visita, estar con el menor los viernes y los lunes, no apreciándose, sin embargo, problema alguno en que los fines de semana que le corresponde visita, ésta se amplíe incluyendo la noche del domingo, toda vez que ello supondría únicamente aumentar esa noche, llevarlo al colegio al día siguiente y recogerlo por la tarde hasta la hora de entrega a la madre, modificándose en tal sentido la resolución recurrida.

En relación a las vacaciones de verano, habiendo solicitado los dos padres en los escritos rectores del procedimiento que su establecimiento se limite a los meses de julio y agosto, excluyendo la segunda quincena de junio y la primera de septiembre, tampoco se ve impedimento alguno para determinarlo así, permaneciendo por el ello el régimen tal y como se estableció en la sentencia en este aspecto, con exclusión de los meses citados.

Por último, no se opuso la demandada a la determinación de las visitas, en fechas concretas indicadas por el actor, que por tanto se considera procedente su inclusión en el régimen de visitas establecido. Así:

El día 6 de enero, el progenitor que no tuviera al menor en su compañía podrá disfrutar del mismo entre las 17 y las 19 horas.

El día del padre el menor estará con el padre y el día de la madre estará con ésta, debiendo devolverlo a las 21 horas si ese día estuviese en compañía del otro progenitor.

En los cumpleaños y santos del niño, sin interferir en sus actividades escolares o extraescolares, el padre si no le correspondiera la visita, podrá estar con él desde las 19 hasta las 21 horas.

Finalmente, las vacaciones de carnaval se disfrutarán por entero por cada uno de los progenitores, correspondiendo al padre los años impares y a la madre los años pares, comenzando desde la salida del colegio del inicio de estas vacaciones y finalizando el día anterior al comienzo de las clases a las 21 horas.

Además podrá existir contacto telefónico entre el menor y el progenitor que no lo tuviera en su compañía, en cualquier momento a instancia del niño y entre las 14 y las 15 horas y las 20 y las 21 horas, a instancia del progenitor no custodio.

Tercero.-Sobre la pensión de alimentos ha de establecerse previamente que la obligación de prestar alimentos a los hijos encuentra su fundamento legal en los artículos 39.3 de la Constitución Española y 143.2 del Código Civil , como deber que emana, no ya de la patria potestad ( artículo 154, párrafo segundo, 1º del Código Civil ), sino de la filiación misma, aunque el alimentante no ostente la patria potestad ( artículo 110 del Código Civil ). Esta obligación que corresponde a cada progenitor, tiene un contenido amplio que abarca todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, así como su educación e instrucción, según se desprende de los artículos 39 y 142 del Código Civil , si bien, de acuerdo con este precepto, el derecho de alimentos solamente durará mientras se mantenga la situación de necesidad o no haya terminado la formación del hijo por causa que no le sea imputable.

Respecto a la cuantía de la prestación alimenticia, ésta ha de venir determinada esencialmente por el caudal o medios económicos del deudor y por las necesidades del alimentista ( artículo 146 del Código Civil ). Así pues, en la cuantificación de los alimentos a los hijos debe observarse el criterio de proporcionalidad, criterio doble en la medida que se refiere, por una parte, a las necesidades del menor en relación a los medios y posibilidades económicas del padre obligado, y, por otro, a la posibilidad de cada uno de los progenitores obligados a contribuir a los gastos y necesidades del menor en relación con el otro obligado, ya que no puede olvidarse que esta obligación incumbe a ambos progenitores, de forma no solidaria sino mancomunada, y en proporción al caudal respectivo ( artículo 145, párrafo primero del Código Civil ), debiendo valorarse también la dedicación personal a los menores del progenitor con el que conviven.

Ha de indicarse además que el hecho de que los medios económicos del obligado a prestar alimentos sean elevados, no determina necesariamente que la correspondiente contribución alimenticia haya de serlo también, pues efectivamente su límite ha de hallarse en las necesidades del alimentista, valoradas en función del nivel de vida en que éste se desenvuelva, a los efectos y con la finalidad de mantener idéntica situación y beneficio, sobre todo teniendo en cuenta que ese beneficio, el denominado favor filii, constituye el objetivo principal al que han de encaminarse las medidas acordadas en favor de los hijos.

Así, en este caso, el menor tiene derecho no sólo a alimentos en sentido estricto, sino a mantener una posición económica acorde con los medios de sus progenitores, pero ello no justifica una prestación desmedida dado que el mero hecho de que el padre tuviera, por sus ingresos, posibilidad de pagar un importe superior, no determina sin más la elevación de la pensión en forma no justificada en base a reales necesidades del hijo común. En este caso, teniendo en cuenta que la madre no percibe más ingresos que una exigua pensión de viudedad, aunque tiene depósitos en cuentas bancarias procedentes de una indemnización, debiendo hacer frente al pago de todos los gastos por servicios de la vivienda, que es propiedad de su familia, y que al no desarrollar trabajo remunerado, es la que presta toda su dedicación y cuidado al niño, y que el padre tiene unos elevadísimos ingresos, aunque hubieran disminuido en los últimos años, derivados de su profesión de Notario, lo que le permite facilitar a su hijo una vida acomodada, de la que no debe ser privado, se estima adecuado establecer la pensión en la cantidad de 800 euros mensuales, rebajándose la fijada en la sentencia dictada en primera instancia al ponerse a cargo del padre los gastos escolares del menor en su integridad. Dicha cantidad deberá ser abonada por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes, incrementándose anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC o el índice que lo sustituya.

Cuarto.-Teniendo en cuenta la especial naturaleza de los intereses en conflicto, no se hace expreso pronunciamiento en costas.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Angel contra la sentencia dictada el 19 de abril de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Ourense en autos de juicio guarda, custodia, régimen de visitas y alimentos 1269/11 -rollo de Sala 4/14-, cuya resolución se revoca parcialmente en el sentido de fijar la pensión alimenticia para el hijo menor de los litigantes en la cantidad de 800 euros, haciendo las precisiones que se contienen en el fundamento jurídico segundo de esta resolución en relación al régimen de visitas; todo ello, sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.