Sentencia Civil Nº 450/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 968/2014 de 05 de Mayo de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.005.00.2-2012/0006980

Recurso de Apelación 968/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Alcalá de Henares

Autos de Divorcio Contencioso 1529/2012

APELANTE: Dña. Juliana

PROCURADORA: Dña. NURIA MUNAR SERRANO

APELADO: D. Santos

PROCURADOR: D. JOSE LUIS TORRIJOS LEON

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 4 5 0 / 2 0 1 5

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a cinco de mayo de dos mil quince.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 1529/12 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Alcalá de Henares, entre partes:

De una, como apelante, doña Juliana , representada por la Procuradora doña Nuria Munar Serrano.

De la otra, como apelado don Santos , representado por el Procurador don José Luis Torrijos León.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 12 de febrero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Alcalá de Henares se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que con estimación parcial de la demanda interpuesta por Dña. Juliana contra D. Santos , debo declarar y declaro haber lugar al divorcio del matrimonio de ambos celebrado en Alcalá de Henares ( Madrid) el día 21- 08-04, disolviendo el mismo con todos los pronunciamientos legales inherentes, estableciendo como medidas rectoras de las relaciones personales y patrimoniales entre ambas partes y con su hijo menores las recogidas en el Fundamento Jurídico Segundo de esta resolución. Y ello sin hacer expresa condena en costas, debiendo cada uno abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Juliana , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Santos y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 4 de mayo del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Juliana , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 12 de febrero de 2014 , que declara la disolución del matrimonio por el divorcio de las partes, la atribución de la custodia del hijo menor Baltasar , a la madre, la patria potestad compartida, el uso de la vivienda familiar al hijo con la madre, el régimen de estancias y visitas del menor con su padre de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio al domingo a las 20,00 h. dos tardes inter semanales los martes y los jueves desde la salida del centro escolar hasta las 20 h. los puentes se unirán a los fines de semana, los festivos inter semanales se disfrutaran alternativamente con cada uno de los progenitores, una pensión de alimentos de 200 € mensuales, no se fija pensión compensatoria a la esposa, se prohíbe la salida del territorio nacional del menor de edad, y se fija la contribución a las cargas familiares.

Se impugnan los pronunciamientos relativos a las dos tardes a la semana establecidas en la sentencia y la pensión de alimentos. Se alegan como motivos: primero, infracción de normas y garantías procesales; segundo, error en la valoración de la prueba. Solicita que se revoque la sentencia de instancia y se dicte sentencia que acuerde fijar un día intersemanal que pudiera ser martes o jueves, desde las 16 h a las 20 h horas; y una pensión de alimentos a favor del menor de 550 €, con cargo al padre, pagaderas en los cinco primeros días de cada mes, y actualizable anualmente conforme al IPC.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia, considerando la cantidad establecida de pensión proporcionada a los hechos acreditados, y el régimen de visitas beneficioso para el menor, para que afecte al menor en el menor grado posible la ruptura de los padres.

Conferido traslado a la contraparte, solicita se dicte sentencia que desestime íntegramente el recurso y se confirme la sentencia dictada en primera instancia con imposición de las costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Régimen de visitas.

La recurrente manifiesta que se ha ampliado de una a dos tarde a la semana la estancia del menor con el padre en la sentencia del procedimiento principal, sin estar justificado el beneficio del menor, que ni el padre lo solicitó, ni ha mostrado interés en las necesidades del menor, considerándolas innecesarias y perjudiciales para el menor.

Con carácter general las estancias y relaciones de un hijo menor de edad con el progenitor no custodio, se han de adoptar siempre en beneficio e interés del menor, siendo el principio del interés del menor el eje que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden ya sea por las partes por existir un acuerdo o en caso contrario por resolución judicial, principio que al no estar definido en nuestra legislación, ha de ser valorado teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en cada familia y que resulten acreditadas, para acordar un régimen concreto. Principio que se pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , en el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor , en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792; en el Convenio de la Haya , relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996 (BOE 2-12- 2010), entre otros instrumentos internacionales; y sin que podamos dejar de hacer referencia a la importante trabajo desarrollado en la Observación General nº 14 (2013), sobre el derecho del Niño a que su interés superior sea una consideración primordial, aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª periodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013), y en materia sustantiva, entre otros, en los arts. 91 , 92 , 93 , 94 , 156 , 158 todos del CC .

El motivo del recurso carece totalmente de fundamento, porque se ha establecido un régimen de estancias de fin de semana reducido, que se compensa y se completa con las tardes que a la semana el menor pasará con su padre, procurando con ello facilitar las estancias del menor con el progenitor con quien menos convive y adaptarse en la mayor medida a las circunstancias de ambos, menor y padre, y porque no necesariamente se han de mantener las medidas que se acuerdan en Medidas Provisionales, que como su propio nombre indica con provisionales, habiéndose ampliado después de valorar toda la prueba obrante.

No se puede olvidar que el beneficio y el interés superior de los menores constituyen el punto de partida para acordar las medidas especialmente relacionadas con ellos, en especial en cuanto al régimen de estancias regulado en los artículos 94 del Código Civil , que lo considera un derecho- deber del progenitor no custodio, para comunicar con ellos y tenerlos en su compañía; del artículo 154 del mismo texto legal , que regula patria potestad, y que en su apartado 1º expresamente recoge 'velar por ellos tenerlos en su compañía ....., por tanto se configura como una obligación, que permite cumplir con los deberes de la patria potestad; sin perjuicio de la referencia del artículo 90 para que en el Convenio Regulador de los procesos de mutuo acuerdo conste entre otras medidas las relativas al régimen de visitas, comunicación y estancia del hijo con el progenitor que no vive con ellos, este régimen se ha de acordar siempre valorando por encima de cualquier otra circunstancia el interés del menor, y que el interés de la menor es poder relacionarse con su padre con regularidad y normalidad, para que tenga un desarrollo afectivo y personal, complementario del que le proporcione la figura materna, porque necesita a los dos progenitores para alcanzar una correcta madurez y estabilidad personal.

En el presente supuesto, teniendo en cuenta la solicitud del régimen de estancias en la demanda, del menor Baltasar , nacido el NUM000 -2007, de 8 años de edad en la actualidad, de fines de semana de viernes a domingo y de un día a la semana; en la contestación a la demanda, donde en caso de no concederse la custodia compartida, se solicita un régimen de fines de semana alternos de jueves a lunes, y los fines de semana que no le corresponde de miércoles u jueves volviendo al día siguiente al colegio. El contenido de la prueba pericial psicosocial, obrante a los folios 259 a 276, con la conclusión de una clara amplitud en el régimen de estancias, con el padre al dar la custodia a la madre; los interrogatorios de las partes, se ha de confirmar la medida acordada en la sentencia y ello por varios motivos, primero, nada se acredita por lo que pueda ser perjudicial para el menor estar y relacionarse mucho con su padre; porque el interés del menor es tener la oportunidad real de relacionarse con los dos progenitores y desarrollar el afecto con ambos, cada uno con su propia personalidad y forma de ser; por ello pare el menor es necesario y conveniente estar con su padre a su cuidado, siendo él quien ejerza también la corresponsabilidad parental, y la patria potestad; segundo, así lo aconsejan los técnicos que han estudiado el grupo familiar. El hecho de que con carácter provisional se haya acordado una sola tarde a la semana para nada impide que una vez reunida y ponderada toda la prueba se deba de ampliar si se estima más conveniente para el menor. El régimen concedido es hoy en día habitual, máxime cuando no se ha fijado el fin de semana desde el jueves o hasta el lunes. En resumen se considera beneficioso para Baltasar el régimen establecido que debe de confirmarse, desestimándose el motivo del recurso.

TERCERO.- Pensión de alimentos del hijo menor.

Se discute por las partes la cuantía de la pensión alimenticia de su hijo menor, Baltasar , que debe de abonar el padre; en la demanda la madre solicitaba una pensión alimenticia de 550 € mensuales, igual que en el recurso; el padre en la contestación a la demanda interesaba de no concederse la custodia compartida, una pensión alimenticia de 150 € mensuales; el Ministerio Fiscal solicitó en la vista que se acordará la cantidad de 200 € mensuales; la Sentencia ha fijado una pensión alimenticia de 200 € mensuales, actualizable anualmente al 1 de enero de cada año, y el 50% de los gastos extraordinarios.

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'. La Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos del padre, progenitor que no convive con la hija se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos de cada uno de los padres, y las necesidades de la menor, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da no solo por sus ingresos, sino también, y esto es importante por la posibilidad real de obtenerlos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de su hijo ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1, teniendo en cuenta también la contribución de quien ejerce la custodia y la atribución del uso de la vivienda familiar, habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 .

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción del hijo menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

Para poder aplicar la anterior doctrina al presente procedimiento, hay que poner de manifiesto los siguientes hechos acreditados y relevantes:

El hijo menor acude a un colegio público de enseñanza, utiliza el servicio de comedor abonando por ello 97,80 €, .

El padre trabaja como oficial de 2ª en la mercantil 'Iberica de Tuberias S.L.', con una antigüedad de 13-9-2004; percibiendo un salario mensual neto sobre los 1.200 y 1.335 €, en 14 pagas, en las nominas aportadas de los años 2012 y 2011 (f. 73 a 92); y además de ello percibe una cantidad mensual por dietas y kilometraje, variable según hayan sido y donde, los trabajos encargados y realizados. La empresa certifica, al folio 188, tener retraso en determinados nominas y pagas extraordinarias, por existir dificultades económicas.

La madre trabaja en la mercantil G55 Correduría de Seguros S.L. con una antigüedad 10-1-2008, percibe la cantidad liquida mensual de 854,45 € (f. 96-97). En el año 2012, declaró en la declaración del IRPF unas retribuciones dinerarias de 14.350 € y neto de 10.786,72 €

La vivienda familiar sita en Alcalá de Henares, tiene pendiente un préstamo hipotecario, que se satisface al 50% por las partes, de 421 € mensuales.

Cada uno de los progenitores cuenta con ayuda de su entorno familiar.

El uso de la vivienda familiar se ha atribuido al menor y a la madre por tener su custodia, lo que sin duda supone una contribución importante a la pensión de alimentos de la menor, y un ahorro para la madre.

Valoradas todas las circunstancias anteriormente expuestas, se considera que debe de mantenerse la pensión de alimentos acordada en la sentencia de 200 € mensuales, considerando que no ha existido ningún error ni en la valoración de la prueba, con los hechos que existían al tiempo que se dicta la sentencia, y que esta Sala ha podido valorar, tanto la documental como los interrogatorios de las partes con el visionado del juicio, además se considera que esta cantidad es respetuosa con el principio de proporcionalidad exigido en la normativa legal y adecuado a las circunstancias que han resultado acreditadas.

En consecuencia el motivo del recurso debe de ser desestimado.

CUARTO.- Costas.

Pese a la desestimación del recurso, de la parte demandante, no ha lugar a condenar al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, a la jurisprudencia recaída en supuestos análogos y a la posibilidad abierta a ello, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Juliana , contra la Sentencia dictada en fecha 12 de febrero de 2014, por el Juzgado de primera Instancia nº 6 de Alcalá de Henares , en autos de Divorcio Contencioso seguidos bajo el nº 1529/12 entre dicha litigante y don Santos , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución impugnada.

No se condena en las costas procesales en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0968 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe