Sentencia Civil Nº 450/2015, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 453/2015 de 22 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000450/2015

IImo. Sr. Presidente

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ

IImos Sres. Magistrados

D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES

D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO

En Pamplona/Iruña , a 23 de noviembre del 2015 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 453/2015, derivado del Modificación medidas definitivas nº 454/2014 - 00 , del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Estella/Lizarra ; siendo parte apelante-apelada, la demandada, Dña. Carolina y el demandante D. Victorino , r epresentados por los Procuradores Dª Mª Del Puy Oronoz Garde y D. Jaime Goñi Alegre y asistidos por los Letrados Dª María del Mar Navarro Sáenz y D. Victor Leal Grados ; y el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 12 de marzo de 2015 , el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Estella/Lizarra dictó Sentencia en Modificación medidas definitivas nº 454/2014 - 00 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'ESTIMANDO la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mercedes Ciriza Sanz, en nombre y representación de D. Victorino contra Dña. Carolina , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Puy Oronoz

Garde, se establece en 150€ mensuales la pensión alimenticia que D. Victorino habrá de satisfacer para su hija Lina .

Dicha cantidad será ingresada en la cuenta que designe Dña. Carolina dentro de los 5 primeros meses de cada mes, por meses anticipados.

La pensión será actualizada todos los años, con efectos a partir del 1 de enero de cada año, para adecuarla a la variación que experimente el PO, de Navarra, según publicación del Instituto Nacional de Estadística (u organismo que en el futuro pueda sustituirle), de modo que la misma se incrementará o disminuirá en el mismo porcentaje.

No procede hacer expresa condena en costas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada y demandante , Dª. Carolina y D. Victorino .

CUARTO.-La parte apelada, Dª Carolina y D. Victorino , evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

En el trámite correspondiente el Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 453/2015 , habiéndose señalado el día 19 de noviembre de 2015 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor formuló demanda que tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados de Estella el día 16 de julio de 2014, pidiendo la modificación de la medida adoptada en su día de mutuo acuerdo en el convenio regulador, relativa a la pensión alimenticia que percibe su hija Lina , de 15 años de edad por importe de 400 euros al mes, medida que fue aprobada en la sentencia de divorcio de 14 de noviembre de 2013 , a fin de que se acordase su reducción a 150 euros mensuales. Asimismo pidió que la reducción se acordase con efectos retroactivos al mes de enero de 2014, fecha en la que se produjo la alteración sustancial de las circunstancias que sustenta la demanda, dado que, al habérsele denegado inicialmente el beneficio de justicia gratuita, hubo de recurrir tal resolución, lo que demoró la interposición de la demanda de modificación de la medida mencionada.

La demandada se opuso a tales peticiones alegando que el actor sabía desde el 3 de junio de 2013 que su contrato era temporal, que el conjunto de convenciones reflejadas en el convenio constituían un todo armónico de suerte que la demandada asumió ciertas obligaciones a la vista de las asumidas por el demandante, señaladamente del importe de la pensión de alimentos para la hija común y que el demandante no tiene esa precaria situación económica a la que alude en su demanda.

La sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda en parte, pues la acogió en lo relativo a la disminución de la pensión alimenticia, pero la rechazó en cuanto a los efectos retroactivos de tal disminución.

Contra la referida resolución interpuso el actor el presente recurso de apelación respecto del pronunciamiento que le fue adverso; y también lo formuló la demandada pretendiendo la revocación de la sentencia de primera instancia.

El Ministerio Fiscal pidió que se confirmase la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Se admiten los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada que, en lo necesario se dan por reproducidos, procediendo la desestimación de los recursos.

En cuanto al formulado por el demandante respecto de la retroacción de los efectos de la disminución de la pensión alimenticia de su hija al mes de enero de 2014, momento en que se produjo la causa que motivó la modificación de las circunstancias, no es posible su estimación a la vista de la doctrina jurisprudencial existente al respecto.

En efecto, la sentencia del TS núm. 688/2014 de 19 noviembre , RJ 20146196 dictada en supuesto en que la cuestión suscitada era determinar ' cuál es la fecha de eficacia de la modificación de la pensión alimenticia: si la fecha de presentación de la demanda, que es la fijada por la Audiencia Provincial, o la de la sentencia que establece la modificación, que es la tesis mantenida por el recurrente y por el Ministerio Fiscal', realizó las consideraciones siguientes:

' Doctrina de la Sala: 1. Aunque diferenciados de los alimentos entre parientes, los alimentos de los hijos -así lo entendió esta Sala en su sentencia de 5 de octubre de 1993 (RJ 1993 , 7464) , citada por la de 3 de octubre de 2008 (RJ 2008, 7123) - se rigen por la norma contenida en el artículo 148 del Código Civil : «La obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos, pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda».

Ahora bien, de inmediato es preciso diferenciar la primera resolución, esto es, la que por ser primera fija la pensión alimenticia, y las posteriores que la modifiquen.

El artículo 148 es aplicable a la primera, no a las demás. Así lo establece esta Sala en varias sentencias. La ya citada de 3 de octubre de 2008 (RJ 2008, 7123) estableció, con base en el artículo 106 del Código Civil y 774.5 de la LEC que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de la demanda. La justificación aparece expuesta a continuación: porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación. En consecuencia, las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicte, porque solo entonces sustituyen a las dictadas antes.

Por su parte, la sentencia de 26 de octubre de 2011 reitera el análisis de los artículos 106 y 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la decisión y su justificación.

Mas tarde la sentencia 162/2014, de 26 de marzo (RJ 2014, 2035), tras citar a las anteriores de 2008 y 2011, establece en iguales términos que estas la siguiente doctrina, que es recogida por la sentencia del pasado día 18: «Cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente»'.

La doctrina mencionada se reitera en la Sentencia del TS núm. 55/2015 de 12 febrero , RJ 2015338 cunado señala: ' Se ha dicho en la sentencia de 3 de octubre de 2008 (RJ 2008, 7123) lo siguiente: «'lo que realmente plantea dudas es la aplicación de tal precepto a las sucesivas resoluciones que pueden modificar los pronunciamientos anteriores una vez fijada la pensión de alimentos, bien por la estimación de un recurso o por una modificación posterior, como ocurre en este supuesto, que varía el progenitor obligado al pago. Sobre tal cuestión sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 106 del Código Civil que establece: 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo', y en el artículo 774.5 de la LEC : 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente'. Recientemente fue ratificada meritada doctrina por la sentencia de 19 de noviembre de 2014 (RJ 2014, 6196) , Rc. 785/2012 '.

En consecuencia, aplicando al caso la doctrina expuesta, de claridad meridiana, resulta obligado desestimar el recurso de apelación interpuesto por el demandante.

TERCERO.-El recurso formulado por la demandada queda ceñido a la cuestión de la concurrencia de los requisitos de los que depende la modificación de las medidas en relación con la disminución de la pensión alimenticia por disminución de ingresos del demandante.

En este particular sostiene la recurrente que la modificación de las medidas exige circunstancias imprevisibles e inevitables, mientras que en este caso el actor, al firmar el convenio regulador, ya conocía que le iban a despedir de su trabajo, de suerte que realizó una maniobra acordando una pensión para su hija que no tenía intención de cumplir, e indujo a la recurrente a firmar la liquidación de la sociedad de conquistas en unos términos que no hubiese aceptado de haber sabido que el Sr. Lina no iba a cumplir lo pactado. No obstante lo cual, reconoció la existencia de merma en los ingresos del actor, pero consideró que el mismo tenía suficiente capacidad económica deducible de los indicios a los que alude para afrontar la pensión alimenticia pactada en el convenio.

Como hemos dicho en otras ocasiones, por ejemplo en nuestras sentencias de 31 de julio del año en curso dictada en el Rollo Civil de Sala núm. 315/2015 , y en la recaída en el Rollo Civil RC 354 2015, entre otras, ' Es necesario tener en cuenta que una vez establecido el pronunciamiento correspondiente en la sentencia dictada, en este caso el relativo a la pensión alimenticia ... y adquirida firmeza la referida resolución, la medida de que se trate posee la fuerza de la cosa juzgada, de manera que solamente cuando se produzca un cambio o alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al tiempo de adoptar aquélla, es posible su modificación, pero, como ha tenido ocasión de señalar la Sala de lo Civil de este Tribunal Superior de Justicia, 'sin que tal alteración o variación se produzca y aprecie, los tribunales continúan vinculados por la invariabilidad de las sentencias firmes y el efecto inherente a la cosa juzgada material'.

En efecto, hemos de insistir en que las modificaciones interesadas precisan: a) que se haya producido un cambio en el conjunto de circunstancias que se tuvieron en cuenta al realizar y suscribir el convenio regulador, o al dictarse la resolución correspondiente; b) que tales cambios sean sustanciales, importantes, relevantes en relación con las circunstancias que en su día se tuvieron en cuenta, de manera que 'las sobrevenidas configuren un escenario netamente distinto del contemplado en su establecimiento'; c) que el cambio sea permanente y estable, no simplemente coyuntural; y d) 'que incida en las circunstancias que fueron decisivas o determinantes en la adopción de las medidas en cuestión',( S. TSJ de Navarra Sala de lo Civil y Penal de 23.10.2012 RJ 11174).

Pues bien, con arreglo a la prueba practicada no es posible discutir, en realidad tampoco lo hace la recurrente, que el actor a la fecha en que se dictó la sentencia de divorcio, 14.11.13 percibía unos rendimientos netos por su trabajo de 1850 euros mensuales, mientras que el 28.11.13 terminó su contrato de trabajo con Talleres Clemente con efectos del día 30 siguiente; que vino percibiendo el subsidio por desempleo hasta el 30 de mayo de 2014 por importe de 1136 euros, habiéndose extinguido la prestación por desempleo en tal fecha, percibiendo actualmente una renta básica de 400 euros. Por lo tanto concurren los requisitos que justifican la modificación interesada en cuanto que existe una importante disminución en los ingresos del demandante. En principio, la proximidad entre la fecha de la extinción del contrato de trabajo y la de suscripción del convenio 7 de octubre de 2013 no significa necesariamente una actuación artera por parte del demandante, pues, pese a saber ya a principios de septiembre de 2013 que probablemente su contrato se extinguiría, ello por sí no supone intención de incumplimiento en el pago de la pensión alimenticia convenida, cuando era posible en hipótesis la prolongación del contrato y, sobre todo, cuando era lícito presumir la posibilidad de encontrar nuevo empleo y cuando la modificación no se articula ya por le situación de desempleo sino por el agotamiento de tal prestación y percibo de la renta básica. La situación en que se vio inmerso el apelado, no el hecho en sí de la extinción contractual, era realmente imprevisible, improbable, y, desde luego inevitable a los efectos de determinar la modificación de la pensión. En consecuencia, a nuestro juicio no concurre la existencia de error en la valoración de la prueba que, en definitiva, es lo alegado por la apelante, de suerte que compartimos las conclusiones que obtuvo el Juez de la primera instancia, que fueron también compartidas por el Ministerio Fiscal.

En todo caso, una vez desaparezca la situación de desempleo cesará la razón que justifica ahora la disminución de la pensión, pudiéndose modificar nuevamente, al alza, pudiendo recuperarse la cuantía del convenio si se alcanza salario similar al que entonces recibía el apelado.

Por otra parte, difícilmente puede sostenerse que la apelante fue inducida a liquidar su sociedad del conquistas del modo en que lo hizo, cuando el convenio que la contiene se firmó el 7 de octubre de 2013 y ella conocía desde el 5 de septiembre de 2013 la posibilidad de que el contrato del apelado se extinguiese como resulta de la comunicación a la que alude en su recurso.

Sostiene, por último, la recurrente que el apelado dispone de medios suficientes para poder atender la pensión en su día convenida sobre la base de los indicios a los que se refiere; más es lo cierto que los mismos carecen del necesario rigor como para poder deducir de ellos la conclusión que la apelante pretende, en definitiva no se trata de indicios inequívocos de los que naturalmente fluya la suficiencia de medios económicos.

En situaciones como la presente, decía la sentencia del TS de de 12 febrero de 2015 , RJ 2015338, al resolver un caso en que se planteaban ' las consecuencias que acarrea que el progenitor obligado al pago de la pensión alimenticia a favor de su hijo menor se encuentre en desempleo o carezca de ingresos', que ' de inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 (RJ 1993, 7464 ) y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014 (RJ 2014, 6302) , Rc. 2419/2013 )'.

Pues bien se aprecia por esta Sala que el Juez de la primera instancia ha tenido en cuenta todas las circunstancias del caso concreto y ha llevado a cabo su ponderación, pues ha tenido en cuenta las circunstancias de la hija, su edad y ha reducido la contribución del recurrente a los alimentos de la menor, pero atendiendo a que el obligado tiene cubiertas sus necesidades de vivienda y que percibe subsidio por desempleo que, a pesar de ser escaso, unos 400 euros, no supone carencia total de ingresos.

CUARTO.-La desestimación de ambos recursos determina, según lo ordenado en los Arts. 398.1 y 394.1 LEC , que hayan de imponerse a los recurrentes las costas de sus respectivos recursos.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando tanto el recurso de apelacióninterpuesto por la Procuradora Sra.Ciriza Sanz en nombre y representación de D. Victorino , dirigido por el Letrado Sr. Leal Grados, como el deducido por la Procuradora Sra. Oronoz Garde en nombre y representación de Dª Carolina defendida por la Letrado Sra. Navarro Sáenz, contra la sentencia dictada el día 12 de marzo de 2015 por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº Dos de Estella en autos de Modificación medidas nº 454/2014, en el que ha sido parte apelada D. Victorino y Dª Carolina , respectivamente, y el Ministerio Fiscal, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, con imposición de las costas de esta instancia a los respectivos apelantes.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.