Última revisión
01/02/2016
Sentencia Civil Nº 450/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 995/2013 de 07 de Julio de 2015
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Orden: Civil
Fecha: 07 de Julio de 2015
Tribunal: AP - Valencia
Ponente: MUÑOZ JIMENEZ, ANA DELIA
Nº de sentencia: 450/2015
Núm. Cendoj: 46250370102015100445
Encabezamiento
ROLLO Nº 000995/2013
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.450/2015
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente:
D. José Enrique de Motta García España
Magistrados/as:
Dª. María Pilar Manzana Laguarda
Dª. Ana Delia Muñoz Jiménez
En Valencia, a siete de julio de dos mil quince
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 000655/2008, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE MONCADA, entre partes, de una como parte demandante - apelante, Ezequiel representado por el Procurador D/Dª. EVA DOMINGO MARTINEZ y defendido por el Letrado CARMEN VALERA RODRIGO y de otra como parte demandada - apelante, Claudia , representada por el Procurador D ALONSO MORENO MARTINEZ y defendido por el Letrado D/Dª SARA BELLVER GARCIA. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL (NGF: 21989312).
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Ana Delia Muñoz Jiménez.
Antecedentes
PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE MONCADA, en fecha 31 de octubre de 2012 , aclarada por Auto de 4 de junio de 2013 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:
PRIMERO.- Decreto la disolución por divorcio del matrimonio entre D. Ezequiel y Dª Claudia , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, incluyendo la revocación de los poderes y consentimientos que cualquiera de los cónyuges hubiese otorgado al otro.
SEGUNDO.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la menor Leonor , así como el uso a favor de ambas de la vivienda familiar por un periodo de 5 años, y quedará compartida la patria potestad entre ambos progenitores. Dª Claudia deberá abonar 200 euros mensuales a D. Ezequiel como compensación por el uso de la vivienda familiar.
TERCERO.- Se establece un régimen de visitas del padre con su hija menor Leonor consistente en fines de semana alternos y con pernocta desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas; asimismo, el régimen de visitas incluye dos días intersemanales durante la semana que el padre no esté el fin de semana con su hija, que serán (a falta de acuerdo entre los cónyuges) los martes y los jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas; igualmente, el régimen de visitas también incluye un día intersemanal durante la semana que el padre esté el fin de semana con su hija, que será (a falta de acuerdo entre los cónyuges) el martes desde la salida del colegio hasta las 20 horas. Asimismo, corresponde a cada cónyuge la mitad de las vacaciones de Fallas, Navidad, Semana Santa y verano, correspondiendo en caso de discrepancia la facultad de elección a la madre en los años impares y al padre en los años pares. El padre podrá contactar telefónicamente con su hija, siempre que ello no provoque alteraciones en las rutinas habituales de la menor
CUARTO.- D. Ezequiel deberá contribuir a los alimentos de su hija menor Leonor con una pensión de 450 euros mensuales. Dicha cantidad será actualizable anualmente conforme a los índices de precios al consumo publicados por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, y deberá ser ingresada durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe Dª Claudia . Asimismo, el padre deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios.
QUINTO.- Las cuotas del préstamo de la comunidad de gananciales habrán de ser adelantadas por D. Ezequiel , sin perjuicio de lo que resulte de la liquidación de la sociedad de gananciales.
No ha lugar a pronunciamiento en materia de costas.
SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte tanto demandante como la demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 11 de marzo de 2015 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.
TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia declaró disuelto por causa de divorcio el matrimonio de los litigantes y, como medidas, dispuso la custodia materna sobre la hija común, nacida el día NUM003 .2004, con patria potestad compartida, un régimen de visitas para el progenitor ordinarios de fines de semana alternos que incluía dos visitas intersemanales desde la salida del colegio hasta las 20 horas en las semanas en que el progenitor no estuviese con su hija en el fin de semana y mitad de vacaciones, atribución a la esposa del uso de la vivienda familiar por un periodo de cinco años y obligación del esposo de pagar una pensión de alimentos de 450 € mensuales para la hija y de la esposa de abonar una compensación por el uso de la vivienda de 200 € mensuales, disponiendo también que las cuotas del préstamo debían ser adelantadas por el esposo sin perjuicio de lo que se resultase de la liquidación de la sociedad de gananciales.
Dicha sentencia es recurrida por ambos litigantes. Por el esposo respecto de lo resuelto sobre custodia de la hija, pretendiendo que se establezca un régimen de custodia compartida por meses, respecto de la atribución del uso de la vivienda y compensación por uso, cuantía de la pensión de alimentos, contenido de los gastos extraordinarios y disposición sobre el préstamo, así como pretensión de que se fije la fecha de disolución del régimen económico matrimonial. Por la esposa en lo referente al límite temporal de la atribución del uso, cuantía de la pensión de alimentos y compensación económica por perdida de uso de la vivienda.
En lo referente al régimen de custodia, en la sentencia se resolvió de conformidad con las recomendaciones efectuadas por la perito que había expresado, en su dictamen y en el acto del juicio, que no sería beneficioso para la menor un cambio de guarda y custodia.
Para resolver lo relativo al sistema de custodia debe tenerse en cuenta la normativa contenida en la Ley 5/2011, de 1 de abril, cuyo art. 5 dispone que, a falta de pacto entre los progenitores, y como regla general se atribuirá ambos progenitores de forma compartida el régimen de convivencia con los hijos menores pero prevé que la autoridad judicial pueda otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, a la vista de los informes médicos, sociales, psicológicos y demás que procedan. En el punto 3 se indican los factores que la autoridad judicial deberá tener en cuenta antes de fijar el régimen de convivencia de cada progenitor (edad de los menores, opinión de los mismos cuando tengan madurez suficiente y, en todo caso, cuando hayan cumplido 12 años, dedicación pasada a la familia y capacidad de cada progenitor, informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan, supuestos de especial arraigo social, escolar, familiar de los hijos, posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los progenitores y disponibilidad de cada uno de ellos para mantener un trato directo con cada hijo o hija así como cualquier otra circunstancia relevante).
De todo ello resulta, como ya señalamos, entre otras, en la sentencia de 3 de abril de 2014 rollo 1250/13 , que la nueva regulación vigente 'convierte en criterio prevalente el régimen de custodia compartida, como se recoge asimismo en el exposición de motivos de esta Ley, resultando excepcional el régimen de custodia individual en los términos del punto 4 del dicho precepto que establece que 'La autoridad judicial podrá otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan.', invirtiendo el principio de excepcionalidad del régimen de custodia compartida a falta de acuerdo de las partes en los términos del punto 8 del artículo 92 del Código Civil '.
En el presente caso, la Sala solo puede confirmar lo resuelto en la sentencia dictada en primer instancia, pues quedó acreditado que el interés de la hija menor de los litigantes se sirve mejor manteniendo el sistema de custodia materna que se estableció en el auto de medidas provisionales dictado en fecha 31 de julio de 2008, que acordó atribuir la custodia según lo que las partes habían pactado, como se indica en su fundamento jurídico primero. El sistema de custodia materna es el que mas conviene al interés de la menor según resulta con toda claridad del informe emitido por la perito, que manifestó que la hija estaba a gusto con el actual sistema, que le angustiaba la perspectiva de modificación, y que recomendaba el que se venía cumpliendo, considerando que no era beneficioso para la hija un cambio de guarda y custodia, bastando en este punto con la remisión a lo argumentado en la sentencia recurrida.
SEGUNDO.-Respecto a atribución del uso del domicilio familiar el recurrente pretende que se limite a la planta NUM000 , buhardilla y terraza del edificio sito en la CALLE000 nº NUM001 de Foios, habiéndose atribuido en la sentencia la posesión del conjunto del edificio, en los términos del auto de medidas provisionales, que era lo que, alega, constituía el domicilio familiar. La recurrente, por su parte, pretende que la atribución del uso se establezca sin límite temporal preciso, hasta que la hija alcance la independencia económica.
De la prueba aportada a autos (planos, fotografías, memoria del proyecto) resulta que se trata de un edificio que tiene una planta baja y dos plantas altas, construidas según proyecto del año 1998 sobre solar del que aparecen como titulares por herencia el esposo y su hermano. A dichas plantas altas y terraza del edificio se accede por una escalera común, y hay en cada una de las plantas NUM002 y NUM000 una vivienda independiente, ocupando el matrimonio la vivienda de la NUM000 planta, con una superficie interior útil de 70 m2, a la que debe unirse la terraza de 26,53 m2, según la memoria del proyecto y la buhardilla según alegó el esposo. Puede estimarse acreditado que, al no estar ocupada la vivienda de la planta NUM002 ni darse otro uso a la planta baja, diáfana, se habían venido utilizando la vivienda para dejar algún trasto y la planta baja como sala de juegos, reuniones etc.. pero no se utilizaban realmente como viviendas ni anejos, constituyendo la situada en la primera planta otra vivienda distinta con entrada independiente por la escalera común del edificio por lo que debe excluirse de la atribución de uso a la esposa y lo mismo ha de decirse de la planta baja teniendo en cuenta que hay dos copropietarios (el esposo y su hermano), teniendo en cuenta que la vivienda de la planta NUM000 , aunque reducida, es suficiente para atender las necesidades de la madre y la hija, dado que dispone de dos dormitorios, salón-comedor, cocina, baño y aseo. Ello con independencia de que las partes puedan discutir en el procedimiento correspondiente los derechos que la sociedad de gananciales pueda tener sobre el inmueble, alegando la esposa que se construyó el edificio con cargo a ésta que pagaba el préstamo concedido al esposo. Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de junio de 2013 , con cita de otras anteriores ha considerado aplicable la doctrina del abuso del derecho a la atribución del uso de la vivienda cuando hay hijos menores ( art. 96 CC ), lo que puede servir de guía en la interpretación, puesto que al no ser necesaria para la protección del interés de la menor la atribución de todo el edificio, la no limitación de la atribución de uso a la vivienda que constituía realmente el domicilio familiar podría suponer un abuso de derecho.
TERCERO.-La recurrente pretende que la atribución del uso se haga sin límite temporal preciso, hasta que la hija alcance la independencia económica. Sobre esta cuestión ha resuelto la Sala en anteriores ocasiones y así, por ejemplo en
sentencia de 13.11.14 rollo 872/14 , dijimos: 'QUINTO.- En cuando a la vivienda familiar, cuyo uso se atribuyó en la sentencia de divorcio a la esposa e hijo la
En lo referente al tiempo por el que ha de atribuirse el uso de la vivienda conviene recordar la doctrina jurisprudencial plasmada, por ejemplo en STS 30.3.12 según la cual ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda, desvinculando la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor del derecho a usar la vivienda familiar, de modo que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella.
A la vista de lo dispuesto en el art. 6 de la Ley 5/2011, de 1 de abril y en cuanto a la limitación temporal del uso de la vivienda, hemos señalado en la mencionada sentencia de 13.11.2014, rollo 872/14 '.....a falta de otra jurisprudencia de nuestro Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana , habrá de estarse a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en aplicación de la normativa común contenida en el art. 96 del CC , de aplicación subsidiaria por expresa disposición de la ley autonómica, que es uniforme en el sentido de no admitir limitación alguna distinta del cumplimiento de la mayoría de edad por el hijo común.'
En consecuencia, debe limitarse el uso de la atribución de la vivienda, pero hasta la mayoría de edad de la hija común, debiendo estimarse parcialmente el recurso de apelación formulado por la demandada.
CUARTO.-Pretende también el recurrente que la compensación por el uso de la vivienda se fije en 650 € y la recurrente pretende que no se establezca y, a estos efectos, alega que el demandante no había solicitado en su demanda de divorcio que se estableciera dicha compensación, habiendo sido la misma anterior a la entrada en vigor de la Ley 5/2011, de 1 de abril que establece dicha compensación.
Examinadas las actuaciones se comprueba que el demandante no solicitó la compensación en su demanda de divorcio ni en la contestación a la demanda de divorcio que formuló la esposa ni tampoco lo solicitó en el acto de la vista que tuvo lugar en fecha 17 de junio de 2011, en el que en el trámite de alegaciones ratificó su demanda y se limitó a señalar que había entrado en vigor la
Ha señalado esta Sala en diversas resoluciones y, específicamente en la sentencia de 6.10.2014 rollo 662/14 , respecto de la compensación por la pérdida de uso y disposición de la vivienda en favor del progenitor titular o cotitular que establece el art. 6 f de la Ley 5/201 'En cuanto a su naturaleza, y pese a que el precepto parece utilizar el término imperativo, la Sala ha considerado que solo procederá establecerla cuando expresamente sea solicitada; en otro caso se entiende que ha sido objeto de compensación con los alimentos. La petición, por tanto, ha de contenerse en la demanda o en la reconvención y ello por cuanto se trata de una medida que no puede adoptarse de oficio por ser una prestación económica entre mayores de edad - art.770.2ª- y regirse por el principio dispositivo sentencias 563 , 774 , 305 y 623 de 2012 . Si bien puede aceptarse la reconvención implícita tal y como actualmente se considera para la pensión compensatoria, - sentencia del TS de la que fue ponente Xiol de fecha 10 de septiembre de 2012 -. En este sentido la sentencia de esta Sala nº 468-14 de 24 de junio permitió la petición en la contestación sin reconvención porque fue suficientemente discutida en juicio y solo se denuncia el defecto en el recurso como cuestión nueva.'
Por tanto, en el presente caso, no habiendo sido solicitada por el progenitor no podía ser establecida en la sentencia y ello debe llevar a la estimación del recurso formulado sobre este particular por la esposa con la consecuencia pretendida.
QUINTO.-En lo referente a la cuantía de la pensión de alimentos, ambos litigantes recurren la sentencia. La progenitora alega que la pensión establecida es insuficiente en relación con los ingresos de los progenitores y las necesidades de la hija y solicita que se fije en 650 €. El progenitor alega que proporciona la vivienda y no debe establecerse pensión de alimentos y, subsidiariamente, solicita se fije en 250 € mensuales.
La recurrente alega que en el auto de medidas provisionales que se dictó en julio de 2008 se dispuso una pensión de alimentos de 450 € mensuales que, actualizada, supone 467,51 € y que los gastos escolares de la hija (colegio La Masía) se han ido incrementando desde que se dictó el auto de medidas provisionales, alegando que en aquel momento el costo era de 176 € mensuales y en la actualidad es de 208, 65 € mensuales y que el resto de gastos escolares (material, libros, AMPA) suponían 194,50 € por curso y en la actualidad 242, 83 €. Se aportan los recibos actuales del colegio, por la cuantía señalada (208,65 €) y los que justifican los gastos por libros y material que alcanzan el indicado promedio mensual. A este gasto ha de añadirse el de transporte hasta el colegio, que está en Museros, que realiza la madre en su vehículo y el seguro médico privado que la hija disfruta desde su nacimiento (36 € mensuales) a lo que ha de añadirse los gastos de alimentación vestido, ocio etc.
Respecto a los ingresos del progenitor, los mismos se cifran en 2.600 € mensuales netos, según resulta de la declaración de la renta correspondiente al año 2012
La progenitora, por su parte, viene prestando servicios por cuenta ajena (para la Federación Provincial de Transportes de la UGT) desde el año 2009 con unos ingresos netos de 1200 € mensuales y posteriormente ha sufrido una reducción de jornada impuesta por la empleadora realizando media jornada y percibiendo 661 € mensuales incluida la prorrata de pagas extraordinarias.
De lo anterior resulta que los gastos de la hija menor (escolares) se han incrementado mas que la pensión de alimentos que se estableció en el auto de medidas provisionales por aplicación del IPC, pero no se estima que se trate de una alteración significativa y los ingresos de los progenitores puede estimarse que tampoco se han incrementado o reducido de modo sustancial, de modo que procede mantener la pensión de alimentos que se estableció en el mencionado auto, con la correspondiente actualización, que se estima adecuada en razón de los mencionados gastos de la menor e ingresos de los progenitores, tal y como se señaló por el Ministerio Fiscal, habiendo ya sido tomado en cuenta al establecer la pensión de alimentos en el auto de medidas provisionales que el esposo debía abonar el préstamo hipotecario que había suscrito
SEXTO.-El recurrente pretende también que se hagan constar como incluidos en la pensión de alimentos determinados gastos, pretendiendo por via indirecta una reducción de la cuantía de la pensión de alimentos respecto de la que se fijó en el auto de medidas provisionales. No procede acceder a esta pretensión, tomando en consideración lo indicado en el fundamento jurídico anterior, puesto que ninguna referencia consta en dicha resolución a que tales gastos se hubieran tenido en cuenta para fijar la pensión de alimentos y a que se trata de gastos típicamente considerados como extraordinarios en reiteradas resoluciones dictadas por esta Sala, como son las actividades extraescolares de formación complementaria de la hija (música, danza), excursiones escolares etc, bastando con la remisión a lo indicado en el auto de aclaración que complementa la sentencia recurrida.
Tampoco deben limitarse los gastos extraordinarios a aquellos que sean estrictamente necesarios, lo que no procede atendidas las circunstancias concurrentes y nivel económico del progenitor, la practica anterior durante el matrimonio y la conformidad del progenitor a la realización de las actividades extraescolares que viene realizando la menor, sin perjuicio de que en caso de discrepancia entre los progenitores sobre algún gasto concreto se solicite la decisión judicial.
SEPTIMO.-El recurrente solicita, asimismo, que se fije como fecha de la disolución del régimen económico matrimonial el ultimo día del mes de junio de 2007 y subsidiariamente la fecha del auto de medidas provisionales, a lo que no cabe acceder, no solo por las razones expresadas en la sentencia y auto de aclaración recurridos (tratarse de una cuestión ajena a este procedimiento y propia del proceso sobre liquidación de la sociedad de gananciales) sino también en razón de que el recurrente no formuló esta pretensión en su demanda y en el acto del juicio ratificó dicha demanda, como se alega por la parte contraria.
OCTAVO.-El recurrente pretende, ademas, que se deje sin efecto la disposición contenida en la sentencia según la cual se impone al esposo que adelante las cuotas del préstamo de la comunidad de gananciales, sin perjuicio de lo que resulte de la liquidación de la sociedad de gananciales. Se tata de un préstamo personal que fue suscrito por el mismo, que él pagaba según indicó en la demanda y alega que sirvió para la construcción de la vivienda que dice ser privativa suya por lo que resulta contradictorio que pretenda que se imponga a la esposa el pago de la mitad de la cuota, ademas de que no resulta procedente tal imposición en atención a la diferente situación económica de los litigantes, sin perjuicio de lo que pueda resolverse ulteriormente en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales.
NOVENO.-En materia de costas no procede su imposición a ninguna de las partes, en atención a la especialidad de la materia.
Fallo
En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey
Ha decidido:
Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Ezequiel y, asimismo parcialmente, el interpuesto por la representación de Dª Claudia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Moncada en fecha 31 de octubre de 2012 , aclarada por auto dictado en fecha 4 de junio de 2013 dictada en juicio de divorcio nº 655/2008, disponiendo:
- Primero:la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa se realiza hasta que la hija común alcance la mayoría de edad. La vivienda debe entenderse limitada al piso situado en la NUM000 planta, buhardilla y terraza del edificio sito en la CALLE000 nº NUM001 de Foios.
- Segundo:No se establece compensación por pérdida del uso y disposicion de la vivienda famliar por la mencionada atribución del uso.
- Tercero:Se fija como pensión de alimentos la que se estableció en el auto de medidas provisionales dictado en fecha 31 de julio de 2008 que, actualizada a la fecha de la sentencia, queda fijada, salvo error, en 467,55 €, manteniendo el resto de disposiciones contenidas en la sentencia recurrida y auto de aclaración sobre dicha pensión de alimentos (actualización y forma de pago) y lo dispuesto sobre gastos extraordinarios.
- Cuarto:Se mantienen el resto de disposiciones contenidas en la sentencia recurrida y auto de aclaración.
- Quinto:no se hace imposición de las costas causadas en esta alzada.
En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.
Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.

