Sentencia CIVIL Nº 450/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 356/2016 de 21 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MURCIA
SENTENCIA: 00450/2016
N10250
1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY N? 3, 30003 MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968229180 Fax: 968229184
002
N.I.G. 30029 41 1 2015 0000521
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000356 /2016
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCIÓN N.1 de MULA
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL (RECLAMAC. POSESION 250.1.4) 0000207 /2015
Recurrente: Juan Ignacio
Procurador: JENIFER FERREIRA MORALES
Abogado: ANGEL ANTONIO MIÑANO CARCELES
Recurrido: Sabina
Procurador: JOSE IBORRA IBAÑEZ
Abogado: JOSE MARIANO RIZO RUIZ
SENTENCIA
Num. 450/16
ILMOS SRES.
DON MIGUEL ANGEL LARROSA AMANTE
Presidente
DON FERNANDO LÓPEZ DEL AMO GONZÁLEZ
DOÑA MARIA PILAR ALONSO SAURA
Magistrados
En la Ciudad de Murcia a veintiuno de noviembre de dos mil dieciséis.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los
autos de juicio verbal sobre tutela sumaria de la posesión que se han seguido con el nº 207/15 en el Juzgado

de Primera Instancia nº 1 de Mula, entre partes, como demandante y en esta alzada apelada Dña. Sabina ,
representada por el Procurador D. José Iborra Ibañez y dirigida por el Letrado D. José Mariano Rizo Ruiz, y
como demandado y en esta alzada apelante D. Juan Ignacio , representado por la Procuradora Dña Jenifer
Ferreira Morales y dirigido por el Letrado D. Ángel Antonio Miñano Cárceles. Es Ponente la Ilma. Sra. Dña.
MARIA PILAR ALONSO SAURA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado, con fecha, ocho de febrero de dos mil dieciséis, dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' Estimar íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de Sabina contra Juan Ignacio y declaro dar lugar a recobrar la posesión del camino que ha sido descrito en el antecedente primero de la demanda y le condeno a que lo reponga a la situación anterior levantando los postes de hierro que ha colocado dejando expedito el paso o acceso por él y a que en lo sucesivo se abstenga de realizar o mandar realizar actos que perturben el uso del camino.- Se condena en costas procesales a la parte demandada '.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia y en tiempo y forma interpuso recurso de apelación la parte demandada y previo traslado a la parte demandante, que presentó el correspondiente escrito, y emplazamiento de ambas partes, fueron remitidos los autos originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno rollo por la Sección Primera con el nº 356/2016, compareciendo las partes en la cualidad antes expresada y señalándose para deliberación y votación el día de la fecha por providencia de 1 de septiembre último.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia, que estima la demanda. Sostiene que ha incurrido en error en la aplicación del artículo 423 de la L.E.Civil por inadecuación de procedimiento, ya que la demanda se presenta como un juicio verbal de retener o recobrar la posesión, en cuanto al fondo de la demanda, siendo el verdadero propósito de la misma imponer una servidumbre de paso por la propiedad del demandado, por lo que debería tramitarse por los trámites del procedimiento ordinario de establecimiento de tal servidumbre, y se acude a éste procedimiento para imponer una servidumbre al carecer de título. Seguidamente cita como infringido el artículo 424 L.E.Civil, por demanda defectuosa al ejercer dos acciones de forma alternativa o subsidiaria, cuando tal acumulación no es legalmente posible conforme a los artículo 71.3 y 4 L.E.Civil, siendo distinto el objeto procesal de los juicios verbales de retener o recuperar la posesión, argumentando al respecto.

En definitiva, se invoca una inadecuación del procedimiento, desestimada en la primera instancia, y que ha de ser igualmente desestimada en esta alzada, ya que de los términos de la demanda se desprende que en ella se ejercita una acción de recobrar o retener la posesión, que conforme al artículo 250 1.4 de la L.E.Civil, que se invoca en los fundamentos de derecho de ésta, ha de decidirse por los trámites del juicio verbal, sin que se ejercite una acción confesoria de servidumbre de paso, que, por otra parte, y en todo caso también habría de decidirse por los trámites del juicio verbal de no exceder la cuantía de la demanda de seis mil euros ( artículo 250.2 de la L.E.Civil).

Igualmente no se aprecia que concurran vulneración del artículo 424 L.E.Civil, ya que la demanda se basa en que la actora ha venido accediendo a su finca por el camino litigioso, y en virtud de la acción del demandado se ha visto privada del uso del mismo, con la consiguiente alteración de la situación posesoria, ejercitándose de forma alternativa o subsidiaria, las acciones retener o recobrar, lo que es admisible, sin que se interesen pronunciamientos contradictorios.



SEGUNDO.- Por último, invoca la parte apelante error en la valoración de la prueba, refiriéndose a la alegación que se formula en la demanda en el sentido de que existe un camino desde 'tiempo inmemorial', que, afirma, no se acredita, y que la sentencia se pronuncia sobre una servidumbre de luces y vistas y no sobre la existencia de un camino de paso, aludiendo a que éste no se acredita por los documentos y fotos aportados con la demanda, ni por el plano de medición aportado por la parte demandada, ni resulta de la prueba testifical, interesando que se desestime la demanda, con imposición de costas a la parte demandante, lo que no procede estimar.

De conformidad con las sentencias dictadas por ésta sección los días 14 de mayo y 1 de julio de 2010 y 13 de abril y 29 de Julio de 2011 y 14 de enero de12015 y con las de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial de 30 de abril y 21 de noviembre de 2008, la acción ejercitada en la demanda se sustancia mediante el llamado juicio verbal sobre tutela sumaria de la tenencia o posesión que 'es un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión actual como hecho de la posesión o tenencia, es decir, una situación de hecho, cualquiera que fuera su origen o naturaleza, contra el despojo consumado en daño del poseedor que, tutelando una apariencia jurídica, intenta restaurar la situación primitiva, modificada arbitraria o unilateralmente por los particulares, tomándose la justicia por su mano, sin acudir a la vía establecida por el Derecho.

Tales procesos al igual que los antiguos interdictos con el mismo objeto, se basan en la prohibición de vías de hecho contra el poseedor que consagran los artículos 441 y 446 CC. Su ámbito se limita a la posesión de mero hecho, con indiferencia del título en que se funde, y por tanto excluyendo el enjuiciamiento de toda cuestión compleja, como el derecho de propiedad o la existencia de cualquier otro derecho real como el derecho de servidumbre que, de ningún modo puede discutirse en esta vía, sino a través del proceso declarativo correspondiente. ... Los juicios posesorios deben centrarse en la situación de hecho de la posesión, no siendo el cauce adecuado para el examen de la existencia y contenido de un concreto derecho en sí mismo considerado. A tenor del art. 250.1.4º y del art. 446 C.C. la viabilidad de la acción de protección posesoria precisa la concurrencia de los cuatro siguientes requisitos, invariablemente exigidos en la práctica judicial: 1) La prueba de la posesión jurídica o de la mera tenencia, por parte del actor de la cosa sobre la que afirma haber sido privado. Requisito que implica tanto la legitimación activa, como la identificación de la cosa. 2) La existencia de una inquietud, perturbación o despojo de la cosa poseída, por parte de tercero cuya determinación supone la legitimación pasiva para soportar la acción sea causante directo, jurídico o impulsivo.3) Que la protección interdictal se promueva antes del plazo de un año ( art. 439.1º LEC, y 460 C.C. ). 4) La existencia de actos de los que se infiera el ánimo de expoliar..'. A lo que se ha de añadir que la acción interdictal puede tutelar la posesión de las servidumbres discontinuas, como la de paso, entendida como el simple hecho de pasar, o sea, el ejercicio, manifestación o exteriorización de aquél derecho.

En este caso, concurren los citados requisitos, pues conforme aprecia la sentencia apelada ha quedado acreditada por la prueba testifical en conjunción con las fotografías aportadas, la existencia del camino de acceso a la finca de la demandante objeto de la demanda, resultando de las respuestas de los testigos que se ha visto privada de su uso por el vallado realizado por el demandado, que propiamente no niega éstos hechos, sino que exista un derecho de servidumbre, no cuestionándose que el vallado tuvo lugar en septiembre de 2014, lo que en todo caso resulta de la copia del atestado instruido y de la prueba testifical del Sr. Gervasio , no habiendo transcurrido un año cuando se interpuesto la demanda, por lo que ha de desestimarse el recurso de apelación interpuesto.



TERCERO.- Procede imponer a la parte apelante las costas de esta alzada ( artículo 398 L.E.Civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por apelante D. Juan Ignacio , representado por la Procuradora Dña Jenifer Ferreira Morales contra la sentencia dictada el día ocho de febrero de dos mil dieciséis por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mula en autos de juicio verbal sobre tutela sumaria de la posesión nº 207/15, debemos confirmar y confirmamos la misma, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial haciéndose saber que es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra la misma podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia, en el plazo de veinte días siguientes a su notificación, debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1, 2 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como el pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012.' Así por ésta nuestra sentencia, de la que se extenderán los oportunos testimonios lo pronunciamos, mandamos y firmamos.