Sentencia Civil Nº 450/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 420/2016 de 27 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 ZARAGOZA
SENTENCIA: 00450/2016
N10250 DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003
Tfno.: 976208054 976208053-055-051 Fax: 976208052
Usuario MTF N.I.G. 50297 42 1 2016 0010058
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000420 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000379 /2016
Recurrente: Carlos
Procurador: MARIA IVANA DEHESA IBARRA
Abogado: ALBERTO SANJUAN BERMEJO
Recurrido: IBERCAJA BANCO S.A.
Procurador: JUAN MANUEL ANDRES ALAMAN
Abogado: JESUS NIETO AVELLANED
SENTENCIA núm 450/2016
ILMOS. Señores:
Presidente:
D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA
Magistrados:
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
En ZARAGOZA, a veintiséis de septiembre del dos mil dieciséis
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000379 /2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7
de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000420 /2016, en
los que aparece como parte apelante (dte.) , Carlos , representado por la Procuradora de los tribunales, Sr./
a. MARIA IVANA DEHESA IBARRA; y asistido por el Abogado D. ALBERTO SANJUAN BERMEJO; y aparece
como parte apelada (dda.), IBERCAJA BANCO S.A. , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./
a. JUAN MANUEL ANDRES ALAMAN; y asistido por el Abogado D. JESUS NIETO AVELLANED; siendo el
Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada núm. 92 de fecha 26 de mayo del 2016 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'FALLO.- Estimando la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Dehesa Ibarra, en nombre y representación de Carlos , contra IBERCAJA BANCO, S.A.U., debo: A) Declarar la nulidad de la cláusula contractual de interés mínimo suscrita en préstamo hipotecario de fecha 7 de julio de 2006, entre el demandante y la entidad financiera C.A.I. (entidad absorbida por la demandada, según escritura de fusión nº1560 de 1-10-2014)y se tenga por no incorporada en el citado contrato.

B) Condenar a IBERCAJA BANCO SAU al pago de las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de la cláusula suelo, dese el 9 de mayo de 2013 hasta el 27 de marzo de 2015, más los intereses legales de dichas cantidades.

C) Sin hacer expresa condena en costas. '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de la parte demandante se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos (1 tomo de 122 folios); y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 19 de septiembre del 2016

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se oponen a los de la presente resolución y;
PRIMERO. - Objeto del recurso Nuevamente se plantea el problema de que, con ocasión de la interposición de una demanda de nulidad de la condición general de contratación que establecía una 'cláusula suelo' en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, la demandada se allanó a la reclamación.

La resolución recurrida estimó la demanda sin imposición de las costas a la demandada.

Contra la misma se alza la actora invocando la doctrina emanada de las sentencia de 1 de octubre y 18 de noviembre de 2015 fundadas en la existencia de una presunptio hominis de existir un requerimiento extrajudicial que determinaría la mala fe de la demandada conforme al art. 395 de la LEC .

La demandada no presentó escrito alguno de oposición al recurso de apelación.



SEGUNDO.- Imposición de las costas de la instancia Es aplicable al caso la sentencia exteriorizada en las sentencias de 1 de octubre (rollo 312/2015 ), 18 de noviembre (rollo 419/2015), ambas de 2015 , y la de 8 de enero de 2016(rollo 548/2016 ). Así, la primera de ellas viene a mantener: 'En reciente sentencia de 11(22) de julio de 2015 -(rollo 302/2015 )- ciertamente esta Sala ha procedido a imponer las costas en un supuesto de allanamiento a la demanda de nulidad de una cláusula suelo a la demandada fundada en que: '

TERCERO.- La reclamación que hace el cliente al propio banco (Servicio de Atención al cliente), no es impugnada por la demandada, lo que le da fehaciencia ( art . 326 LEC ) . Además consta el sello de recepción del banco (20-6-2013). Fecha en la que ya había recaído la famosa S.T.S. 9- 5-2013.

Y no es sino en 2015, cuando se ve demandada cuando se allana a las pretensiones del cliente.

En eso consiste la mala fe procesal. En no haber impedido un procedimiento evitable con un comportamiento activo en fase o momento prejudicial'.

En el presente caso, se admite por la propia demandada que no existe una reclamación fehaciente y aunque se alega que existieron reclamaciones verbales no se acreditan.

A este respecto ha de tenerse en cuenta que, como la demandada alega, no fue parte en el procedimiento que concluyó con la ya famosa STS de 9 de mayo de 2013 . Por tanto, ciertamente no puede resultar afectada por la misma con efecto de cosa juzgada. Cuestión distinta es que los controles de incorporación y transparencia de las condiciones generales sobre los elementos esenciales del contrato y su modo de realización contenidos en la indicada resolución deban ser valorados por la demandada a la hora de introducir o mantener las denominadas cláusulas suelo en los préstamos a interés variable pactados.

Sobre esta base, lo cierto es que es una operación que ha de realizarse caso a caso, o mejor condición general a condición general, lo que exige abstraerse del caso concreto y examinar si la contratación seriada impuesta en cada caso supera estos controles. De otra parte, no todas las condiciones generales así impuestas son nulas, solo las que reúnen las características señaladas por la indicada sentencia.

Entiende la Sala que su supresión voluntariamente y de oficio por la entidad no podía serle exigida, pues suponía una actividad que nadie le había demandado y que no era exigible por la indicada sentencia del TS y exigía un examen detallado de cada condición general.

Cuestión distinta es que dado que se ha llegado a entablar una demanda judicial pudiera presumirse - presumptio hominis- ( art 386 del Cc ) que antes de formular tal reclamación judicial necesariamente hubo de exigirse el cese o inaplicación de la cláusula que se estima nula a la demandada, siquiera en forma verbal.

Esta presunción en un contexto de normalidad en las relaciones entre los clientes y la entidad pudiera considerarse. En primer lugar, se inicia una vía amistosa de aproximación por el cliente, que ante la respuesta evasiva o negativa, la prudencia exigiría se constatase la reclamación con claridad ante cualquier instancia de la entidad. Incluso si esta segunda fase faltara, pudiera suponerse razonablemente que la actora ha intentado evitar el litigio y que la mera reclamación verbal sería suficiente para la aplicación del art. 394 de la LEC , pues otra conducta, previa reclamación siquiera verbal y posterior demanda, no era razonable'.

En este sentido, la demandada en su escrito de allanamiento nada manifestó como fundamento de la no imposición de las costas.

En consecuencia, la presunción referida en las resoluciones anteriores no ha sido desvirtuada, ni esta era una prueba diabólica, ni siquiera el hecho invocado - la propia existencia de reclamaciones extrajudiciales- ha sido negado formalmente por la demandada.

En consecuencia, el recurso ha de ser estimado en este extremo.



TERCERO.- Costas procesales Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC .

V I S T O S los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos contra la sentencia de fecha 26 de mayo de 2016 , que la revocamos en el único sentido de imponer las costas de la primera instancia a la demandada, confirmando la resolución recurrida en todos sus demás extremos, sin especial declaración sobre las costas del recurso de apelación.

Se acuerda la devolución del deposito constituido para recurrir dada la integra estimación del recurso interpuesto.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en el BANCO SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil- Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.