Sentencia CIVIL Nº 450/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 673/2017 de 23 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000673/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ORIHUELA
Autos de Juicio verbal (Reclamación posesión - 250.1.4) - 000434/2016
SENTENCIA Nº 450/2017
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado:D.Andrés Montalbán Avilés
Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En ELCHE, a veintitrés de noviembre de dos mil diecisiete
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Verbal de Reclamación de Posesión nº 434/2016,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Orihuela, de los que conoce en segunda instancia en
virtud del recurso de apelación entablado por Dª. Gema , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en
su condición de recurrente, representada por la Procuradora Dª. Esther Escudero Mora y defendida por el
Letrado D. Antonio Zapata Beltrán, y como parte apelada D. Segundo , representado por el Procurador D.
Francisco Javier Maseres Sánchez y dirigido por la Letrada Dª. María Eugenia Cases Sigüenza.

Antecedentes

Primero .-Con fecha 12 de mayo de 2017 se ha dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Orihuela, en los autos referidos, sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Maseres Sánchez en nombre y representación de DON Segundo , debo condenar y condeno a DOÑA Gema a reponer al actor en la porción de tierra descrita en su demanda a su estado anterior a la colocación del vallado, elimando éste, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, se ejecutará a su costa, y con obligación de abstenerse de realizar actos perturbadores de la posesión, con imposición de las costas procesales a la parte demandada.' Segundo .-Contra la referida sentencia se interpuso por la representación de Dª. Gema recurso de apelación en tiempo y forma, que fue admitido a trámite en ambos efectos.

Tercero -Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la parte demandante, emplazándola por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término el Procurador D. Francisco Javier Maseres Sánchez, en nombre y representación de D. Segundo , presentó escrito de oposición.

Cuarto .- Previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación con el nº 673/17, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 23 de noviembre de 2017 su votación y fallo.

Quinto.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilma. Sr. D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.- Objeto del recurso .

La parte demandada interpone recurso de apelación alegando los siguientes motivos: 1- Inidoneidad de la acción interdictal, pues debió plantearse, en su caso, el interdicto de obra nueva durante la instalación del vallado. 2- Error en la valoración de la prueba, ya que no existe un disfrute pacífico de la posesión por parte del demandante de la franja de terreno despojada porque la propiedad de la misma corresponde a la demandada, como resulta de la medición realizada en 2011 por una Administración Pública (ADIF) de las parcelas colindantes a la plataforma ferroviaria, así como del Registro de la Propiedad y el Catastro.

3- Caducidad de la acción, pues el vallado se realizó el día 30 de diciembre de 2014, siendo el albarán el documento que justifica tales obras. En todo caso, se ha acreditado que la valla estaba colocada antes del 21 de marzo de 2015. Todo ello debe conducir a la revocación de la sentencia, con imposición de costas procesales en ambas instancias a la parte demandante.

La parte demandante se opone a dicho recurso al considerar que la valoración de la prueba y la aplicación de normas jurídicas realizada en la sentencia apelada es plenamente ajustada a Derecho y debe ser confirmada en la presente resolución, reuniendo la acción ejercitada todos los requisitos jurisprudencialmente exigidos para su prosperabilidad, sin que se haya acreditado la caducidad de la acción.

Segundo.- Idoneidad de la acción ejercitada .

Cita la parte apelante la doctrina jurisprudencial conforme a la cual el actor no puede optar libremente por el ejercicio de las acciones tradicionalmente denominadas de interdictos de recobrar la posesión y de obra nueva, sino que 'ante obras de cierta envergadura, no puede el presunto perjudicado por las mismas esperar pasivamente a su conclusión, en orden a accionar entonces el interdicto de recobrar, con claro perjuicio para la adversa, configurador de un supuesto de actuación de mala fe y de sustracción, de hecho, de la discusión de la cuestión de fondo, que ya sería lógico plantear entonces en sede del correspondiente procedimiento declarativo. Por el contrario, precisamente en obras de poca importancia, lo que la jurisprudencia viene permitiendo es acudir al interdicto de recobrar, dado el corto espacio de tiempo necesario para su finalización (...) Y solo en los supuestos excepcionales de una obra de rapidísima ejecución por su escasa relevancia constructiva sería admisible la demolición por vía del interdicto de recobrar, con fin de evitar la práctica de los hechos consumados y en su caso la eventual indefensión; lo que además resulta más difícil cuando en el fondo del procedimiento subyacen discrepancias dominicales que habrán de solventarse en el pertinente declarativo' ( SAP. Alicante - Sección 9ª - de 30 de octubre de 2012 , SAP. Las Palmas - Sección 5ª - de 29 de enero de 2014 y SAP. Girona -Sección 1ª - de 7 de mayo de 2012 , entre otras).

Sin embargo, esta doctrina no resulta de aplicación al presente supuesto porque, desde luego, no se está refiriendo a obras como el vallado que constituye el objeto de este procedimiento, cuyo precio total asciende a 983'70 € más IVA, según el documento aportado como nº 1 de la contestación a la demanda, y al que esta propia parte se refiere en la página 12 de su recurso manifestando que '... en todo caso indicaría que como mucho se puso antes del mes de marzo y no después, habida cuenta de la fácil colocación en días y horas de un vallado de dichas características en una superficie de esas pequeñas dimensiones'.

Tercero.- Error en la valoración de la prueba . Tutela sumaria de la posesión .

Sustenta la apelante este motivo en su derecho de propiedad sobre la franja de terreno respecto de la que se alega el despojo, y aporta para ello una serie de documentos, tanto públicos como privados, que, a su entender, así lo justifican (documentos nº 4 a 14 de la contestación a la demanda), de donde deduce que la posesión que pudiera haber disfrutado el demandante no debe ser protegida por nuestro ordenamiento jurídico, al no ser una posesión pacífica.

Nuevamente deben ser rechazados estos argumentos.

Como ya se ha expuesto, se está ejercitando por el actor una acción de tutela sumaria de la posesión prevista en el art. 444 LEC . Y respecto a la naturaleza de esta acción, señala la STS de 7 de julio de 2016 que 'Se trata de un simple proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como 'fumus bonus iuris', por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el 'estatus quo' que el demandado ha pretendido alterar, dada la naturaleza cautelar del proceso que, como señala la STS de 29 de julio de 1993 , se concibe únicamente en función de otro principal e incluso en ocasiones posterior, del que es procedimiento instrumental o subordinado, viniendo dada la legitimación activa para promoverlos por la posesión o por la titularidad de un derecho real que pueda verse limitado, cercenado o menoscabado por la perturbación cuya paralización o supresión se pretende ( STS de 8 de febrero de 1982 )' .

En el mismo sentido, la STS de 25 de noviembre de 2008 declaró que 'Los interdictos son procesos posesorios que, al centrarse en la posesión de hecho, la sentencia carece de fuerza de cosa juzgada, no se pronuncia sobre el derecho que pueda justificar la posesión, que cabe dilucidar en un proceso declarativo ulterior. El de retener o recobrar la posesión, los únicos típicamente posesorios, tienen como objeto la conservación o la recuperación de la posesión actualmente tenida. Así, la tutela judicial efectiva se limita a mantener la posesión que tenía el demandante o recuperarla, si había sido despojado de ella: así se expresa el artículo 1651 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y así se contempla en los artículos siguientes, cuyo artículo 1658 concreta claramente el ámbito de la protección interdictal, que es tan sólo la posesión o tenencia de cosas o el disfrute de derechos, sin alcanzar a la titularidad de los mismos, lo cual, como dice el último párrafo del mencionado artículo, podrán utilizar en el juicio correspondiente'.

En consecuencia, lo determinante para el éxito de esta acción no es quién sea el titular de la propiedad del terreno debatido, sino su poseedor, siendo requisito ineludible de esta acción que quien interpone el interdicto, en la nomenclatura clásica, sea poseedor, art. 446 C.C ., con independencia de que también sea propietario de la cosa o derecho cuyo objeto sea una cosa material o sea susceptible de disfrute.

El demandante, además, tiene que haber sido inquietado, perturbado o despojado de dicha posesión o tenencia, por actos de aquellos a los que demanda que exterioricen la intención de privarlo o inquietarlo en su pacifica posesión. En nada empece el progreso de la acción que el demandado tenga mejor derecho, el cual sin duda podrá hacer valer, pero no acudiendo a las vías de hecho ( Sentencia de esta Sala nº 78/2017, de 24 de febrero , que cita las de 11 de mayo de 2016 (Rollo 918/2015 ) y 18 de diciembre de 2015 (Rollo 528/2015 ).

Y en este caso, dichos requisitos han quedado acreditados con la prueba documental y testifical practicada, como pone de relieve el párrafo último del fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada, debiendo recordarse en relación con el vicio invocado de error en la valoración de la prueba, que aunque la amplitud del recurso de apelación permite al tribunal ad quem examinar el objeto de la litis con igual extensión y potestad con que lo hizo el juzgador a quo, los litigantes no pueden pretender sustituir la valoración que el juzgador de instancia realiza de la prueba practicada por sus propias apreciaciones subjetivas, ya que tal función corresponde única y exclusivamente al juzgador. En definitiva, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe prevalecer, en virtud del principio de inmediación, la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia, salvo que aparezca claramente que: a- existe una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; b- el propio relato fáctico es oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio ( SAP. Madrid -sección 18ª- de 2 de marzo de 2017 y SAP. Alicante -sección 9ª- de 4 de noviembre de 2016 , entre otras muchas).

Y es que, en efecto, el informe pericial acompañado con la demanda y la declaración prestada por su autor en el acto del juicio son suficientes para considerar probado que el demandante venía poseyendo la franja de terreno en cuestión hasta que la demandada colocó el vallado, pues así se desprende del arbolado existente dentro y fuera de la valla (cítricos de la misma variedad y antigüedad), de la orografía del terreno (caballones y patrón de plantado de los árboles) y del sistema de riego (a manta).

Es cierto que el artículo 444 del Código Civil dispone que 'los actos meramente tolerados (...) no afectan ni aprovechan a la posesión', y por ende los mismos carecen de la tutela posesoria, pero en modo alguno ha acreditado la parte demandada que la posesión de la franja de terreno por el actor fuera meramente tolerada por la parte contraria.

Tercero.- Caducidad de la acción .

Es uno de los requisitos imprescindibles para el éxito de esta acción, como es sabido, que no haya transcurrido un año desde el último acto de despojo, pues la posesión se desplazaría hasta el despojante, estableciendo a tales efectos el art. 460.4 del Código Civil que 'El poseedor puede perder su posesión: 4º) Por la posesión de otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiese durado más de un año'; y el art. 1968.1 que 'Prescriben por el transcurso de un año: 1º) La acción para recobrar o retener la posesión'. Por ello, la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla como una causa de inadmisión de las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión, su interposición 'transcurrido el plazo de un año a contardesde el acto de la perturbación o el despojo' (art. 439.1).

Ahora bien, como ponen de manifiesto las Sentencias de esta Sección antes citadas, 'la prueba de estos requisitos corresponde a quien interpone la acción, art 217. 2 LEC '.

En este caso, alega la parte apelante que el vallado estaba colocado desde el mes de diciembre de 2014, acompañando como prueba un presupuesto de 30/12/2014 de una obra consistente en 'colocación de vallado a 2 metros galvanizado' (documento nº 1 de la contestación), si bien en marzo de 2015 el demandante lo arrancó arbitrariamente, siendo repuesto por su aseguradora, acompañando dos facturas de 30/4/2015 y 8/5/2015 que así lo justifican (documentos nº 2 y 3 de la contestación).

Pues bien, como se afirma en la sentencia apelada, el presupuesto de 30 de diciembre de 2014 no es suficiente para considerar probado que ésa fue la fecha de realización de la obra, por las razones que en dicha resolución se exponen y que no han quedado desvirtuadas en el recurso de apelación, tales como: a- Se trata de un presupuesto, no de una factura. El primer documento normalmente se expide antes de haberse realizado los trabajos correspondientes con la finalidad de que el precio ofertado sea aceptado por el comitente, y el segundo habitualmente se elabora cuando los trabajos ya se han efectuado. La propia apelante expresa en su recurso que 'el albarán es el medio idóneo en las obras a realizar para determinar y concretar después la factura en base a las certificaciones emitidas' (página 11), lo que significa que es la factura la que se confecciona después de que los trabajos se hayan llevado a cabo, siendo por ello certificados.

b- La licencia de obra menor para la realización del vallado fue solicitada el 12 de enero de 2015 (documento nº 15 de la contestación) y concedida por Decreto de 9 de febrero de 2015 (documento nº 16), correspondiendo a la apelante la carga de probar, como afirma, que esta licencia se solicitó con posterioridad a la ejecución de la obra.

c- Los testigos D. Cesar y D. Fausto , de cuya imparcialidad no hay motivo alguno para dudar, declararon en juicio que estuvieron en este terreno el sábado 20-21 de marzo de 2015 para cortar unas moreras (en realidad el sábado fue día 21 de marzo) y en ese momento no había vallado, estando las fincas separadas por una pared, volviendo el martes (24 de marzo) para recoger parte de la leña y viendo en este momento la valla puesta.

d- En la denuncia interpuesta por Dª. Gema ante la Policía consta que los hechos denunciados, consistentes en haber arrancado su vecino una valla perimetral que rodea su vivienda, habían sucedido el día 25 de marzo de 2015 entre las 12'30 y las 13'00 horas (documento nº 8 de la demanda).

Por todo ello, se confirma en esta resolución que no ha quedado probado que la acción ejercitada estuviera caducada en el momento de la interposición de la demanda (22 de marzo de 2016), pues la valla debió ser retirada a partir del día 24 de marzo de 2015, fecha en que los Sres. Cesar y D. Fausto la vieron puesta.

Cuarto.- Costas procesales de la alzada .

De conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a la parte apelante las costas procesales de esta alzada al haber sido desestimado el recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Gema , debemos confirmar y confirmamos la sentencia de 12 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Orihuela en el juicio verbal de recuperación de la posesión nº 434/2016 , con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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