Sentencia CIVIL Nº 450/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 1332/2015 de 14 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1332/2015 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1242/2013
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a:
Parte recurrida: Felipe , Estibaliz
Procurador/a: Anna Camps Herreros
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 450/2017
Lugar: Barcelona
Fecha: 14 de septiembre de 2017
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Amelia
Mateo Marco, Dña. Maria Dolors MONTOLIO SERRA y Dña. Beatriz GARCÍA VALDECASAS ALLOZA
actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 1332/15
interpuesto contra la sentencia dictada el día 17 de septiembre de 2015 en el procedimiento nº 1242/13
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Barcelona en el que es recurrente CATALUNYA
BANC, S.A. y apelados Don Felipe y Dña. Estibaliz y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M.
el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando como estimo sustancialmente la demanda interpuesta por Don Felipe y por Doña Estibaliz , representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Anna Camps Herreros, frente a la entidad CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Don Ignacio de Anzizu Pigem, debo declarar y declaro la nulidad relativa de los contratos de cuenta de valores y de adquisición de participacions preferentes de fecha 27 de agosto de 1999, con todas las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, condenándose a la entidad demandada a devolver a los actores la cantidad del capital invertido de 54.000 euros más los intereses legales previstos en el art. 1.108 CC a computar desde la compra efectiva de los productos indicados (27-8-1999), debiendo los actores reintegrar a la parte demandada el precio que han obtenido por la venta de las acciones en las que se habían convertido las participaciones preferentes (17.975,76 euros) con sus intereses legales ( art. 1108 CC ) computados desde el 22 de julio de 2013 en que se vendieron al FGD, así como la totalidad de los importes abonados como intereses o cupones durante el periodo de vigencia de las participaciones preferentes. Todo ello a cuantificar en ejecución de sentencia, y con imposición de las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Amelia Mateo Marco.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Don Felipe y Doña Estibaliz , formularon demanda frente CATALUNYA BANC, S.A., en la que solicitaron la declaración de nulidad de pleno derecho del contrato de cuenta de valores de fecha 27 de agosto de 1999 y el contrato de suscripción de participaciones preferentes, por valor de 54.000 €, subsidiariamente, la resolución de los mencionados contratos, con la correspondiente indemnización de daños y perjuicios.

Alegaron los actores, en síntesis en su demanda, que estaban casados, el Sr. Felipe trabajaba como mecánico y la Sra. Estibaliz como dependienta en una pescadería y eran clientes de la demandada desde hacía muchos años. La comercialización del producto la realizó el Sr. Braulio , director de la sucursal, en quien tenían plena confianza, que primero se lo ofreció al Sr. Felipe indicándole que se trataba de un producto conservador, como un plazo fijo y además era muy bueno pues le daría buenos intereses sin tener que asumir ningún riesgo, ya que podría disponer del dinero en tan solo 48 horas. Antes estas explicaciones, y aunque se trataba de la mayor parte de sus ahorros, estaba esperando su segundo hijo y quería evitar ningún problema si la empresa en que había empezado a trabajar no le renovaba el contrato, dada la seguridad con que le respondía el Sr. Braulio , terminó por interesarle. Se lo comentó a su esposa y el Sr. Braulio se comprometió a llamarles cuando tuviera todo preparado para la firma del producto, lo que se produjo el día 27de agosto de 1999. En ningún momento previo, ni en el acto de la firme, el Sr. Braulio les entregó el folleto informativo con las características del producto contratado, sino que en todo momento el Sr. Braulio les fue explicando las características de las participaciones preferentes, es decir, el monto del contrato, los intereses que les iban a proporcionar y que podrían tener sus ahorros en 48 horas, por lo que en la confianza depositada en la entidad y sobre todo la que les brindaba el Sr. Braulio , firmaron la orden de suscripción y el contrato de cuenta de valores. La demandada tenía pleno conocimiento del perfil totalmente ajeno al producto que les comercializaba, dados sus escasos conocimientos financieros y su perfil conservador, ya que nunca hubieran contratado un producto que conllevase el riesgo de pérdida de sus ahorros, mientras que el producto que les fue ofertado era un producto financiero complejo y de alto riesgo. A inicios del año 2011 quisieron recuperar su dinero, y les dijeron que tenían que realizar una serie de formalidades, entre ellas firmar una 'orden de venta' , lo que hizo el Sr. Felipe el día 18 de febrero de 2011, pero no tuvo ningún éxito. No obstante, aún no se dieron cuenta de su error, y fue en julio de 2012, cuando se enteraron de lo que había contratado viendo un programa de televisión, por lo que acudieron a la oficina solicitando la disposición de sus ahorros, indicándoles la demandada que se tenían que esperar a que se produjera una subasta y que quien la adquiriera asumiría el pago del capital invertido, como habían realizado otros bancos. Ante dicha respuesta acudieron al Servicio de Atención al Cliente en el que se le dio una respuesta genérica, y se enteraron de que las participaciones preferentes que habían contratado no era un producto líquido, y que si no había compradores no podrían recuperar su dinero. Se inscribieron en ADICAE, presentaron nueva reclamación ante el mismo servicio, y una reclamación formal ante la CNMV que no pudo concluir sobre una actuación incorrecta por parte de Catalunya Banc. Más adelante se produjo el canje en acciones por la resolución del FROB, y aceptaron la oferta de adquisición de las acciones efectuado por el FGD, de modo que la cantidad restante que reclaman en esta demanda asciende a 36.024,24 €, más los intereses correspondientes. Las causas de nulidad son el vicio de consentimiento prestado como consecuencia de la defectuosa y/o falsa información proporcionada por la entidad demandada, abuso de posición dominante, falta de justo equilibrio en las contraprestaciones de las partes, contrato ininteligible y de clausulado críptico, y contrato de adhesión.

La demandada se opuso a la demanda.

Alegó CATALUNUYA BANC en su contestación, con carácter previo, la inadmisibilidad de determinados documentos aportados con la demanda, -que ya fueron rechazados en la Audiencia Previa-, la realización de actos de la parte actora contradictorios con las acciones ejercitadas: venta de las acciones de Catalunya Banc al FGD, y la caducidad de la acción de nulidad ejercitada con carácter principal, y la prescripción de la acción ejercitada con carácter subsidiario. Después se refirió a los productos contratados como títulos valores y a la alteración sobrevenida y radicalmente imprevisible de las condiciones de mercado así como la imposición legal de la conversión obligatoria en acciones. Argumentó que la contratación se llevó a cabo cumpliendo la normativa en vigor, de modo que no incumplió con sus obligaciones de diligencia e información y por tanto su actuación no fue ni dolosa ni culposa. Faltarían los requisitos para poder apreciar el error en el consentimiento, pues la demandante conocía la diferencia entre una imposición a plazo fijo de menor rentabilidad, y otro producto de rentabilidad más alta, y la entidad informó debidamente de los productos contratados antes de la firma, como resulta de los documentos firmados por el actor. Tampoco podría prosperar la acción subsidiaria de resolución pues sólo puede darse por hechos sobrevenidos con posterioridad a la celebración del contrato y los descritos por la actora se produjeron al contratar, y no se podría estimar, tampoco, la acción de indemnización de daños y perjuicios, pues no concurrirían los requisitos necesarios para ello, ya que no habría habido incumplimiento de Catalunya Banc, su actuación no habría sido la causante del daño, no existiría relación de causalidad entre una y otro, y la verdadera causa del daño ha sido la crisis económica.

La sentencia de primera instancia empieza analizando la naturaleza y normativa aplicable a las participaciones preferentes, en especial la relativa al deber de información que pesaba sobre la entidad bancaria. Desestima la excepción de caducidad de la acción de nulidad. Analiza la prueba practicada y considera que no se ha probado que la demandada prestase la debida información a los actores lo que dio lugar a la existencia de un consentimiento deficientemente formado por el error en que incurrieron al contratar, que debe ser sancionado con la declaración de nulidad peticionada, ya que la venta voluntaria al FGD de las acciones obtenidas en el canje no supone confirmación del contrato, y acaba estimando sustancialmente la demanda.

La demandada se alza contra dicha sentencia planteando las siguientes cuestiones: 1) caducidad de la acción de anulabilidad al ser las participaciones preferentes títulos valores y recaer el vicio de consentimiento en el contrato de compraventa; 2) acreditación del vicio del consentimiento y carga de la prueba sobre la información facilitada; 3) confirmación del contrato con la venta de los títulos al FGD; 4) Imposibilidad de declarar la nulidad del canje obligatorio de los títulos en acciones.

Los actores se han opuesto al recurso.



SEGUNDO. Caducidad de la acción. Inexistencia.

Catalunya Banc alega que se estaba solicitando la nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes, es decir, de la compra de los títulos, por lo que la perfección y la consumación del contrato se produjeron al mismo tiempo, y por tanto la acción de nulidad estaría caducada.

Sabido es que el art. 1301 CC establece: ' La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: (...) En los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato'.

Los actores adquirieron las participaciones preferentes en el año 1999, pero aunque conviniésemos con la apelante que no estamos ante contratos de tracto continuado, sino de tracto único, lo cierto es que la acción no está caducada, si nos atenemos a la interpretación jurisprudencial del art. 1.301 CC , en relación con los contratos de la naturaleza de los que constituyen objeto de este pleito.

La STS de 12 de enero de 2015 se ha referido expresamente a la cuestión del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento, como el de autos, en los siguientes términos: 'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión, actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. ' En el caso de autos, según el relato que se contiene en la demanda, los actores no habrían conocido la verdadera naturaleza y los riesgos de los títulos que habían adquirido hasta que recibieron la contestación a la reclamación que presentaron ante el Servicio de Atención al Cliente de la entidad, lo que tuvo lugar en fecha 28 de septiembre de 2012. Pero aunque situásemos ese conocimiento en el momento en que al ir a retirar sus ahorros tuvieron que firmar una orden de venta, que no obtuvo comprador, que fue el día 18 de febrero de 2011 (doc. 7 de la demanda), pues no consta que dicho conocimiento se hubiera producido en una fecha anterior, de acuerdo con la doctrina contenida en la anterior sentencia, es claro que no había transcurrido el plazo de cuatro años en el momento de interponer la demanda, en 28 de noviembre de 2013 , lo que ha de llevar a desestimar la excepción.



TERCERO. Comercialización de las participaciones preferentes. Infracción del deber de información.

No se ha discutido en autos que los actores tenían la consideración de clientes de perfil ahorrador, que no inversor.

Y, tampoco resulta cuestionable que la demandada venía obligada a cumplir con el deber de información a que hace referencia la sentencia de primera instancia 'in extenso'.

La apelante alega, sin embargo, que era a los actores a quienes incumbía probar el vicio de consentimiento, que debe partirse de una presunción 'iuris tantum' de validez del consentimiento prestado, al no haber cuestionado la adquisición durante tanto tiempo, y, además que periódicamente, le remitía la información fiscal, donde se podía leer que se trataba de títulos valores con cotización oficial.

Pues bien, examinada nuevamente la prueba por este tribunal, la conclusión que se impone es la misma a la que ha llegado la Juez 'a quo'.

En los casos, como el presente, en que existía una especial obligación de información, como aquí pesaba sobre la demandada, es a ella a quien incumbe probar que la proporcionó, pues de lo contrario estaremos ante un error provocado, salvo que quedase acreditado que los actores no estaban precisados de la misma por conocer ya las características y riesgos de los productos contratados, lo que no aquí no concurre.

Esa obligación de información estaba ya prevista en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, que estuvo vigente hasta el 17 de febrero de 2008, en que fue derogado por el RD 217/2008, y en el que se desarrollaban las previsiones contenidas en los arts. 33 , 44 , 78 y 86 de la LMV, aplicable a la adquisición de los actores, que tuvo lugar en el año1999.

En concreto, en su art. 16, bajo la rúbrica ' Información a la clientela sobre operaciones realizadas', establecía un deber de información con la debida diligencia sobre todas las operaciones de sus clientes.

Su Anexo, denominado ' Código General de Conducta de los mercados de valores' , contenía además unos específicos deberes de actuación en el marco de la operación en el mercado de valores: (i) con imparcialidad y buena fe, prohibiendo a la entidad inducir a la realización de un negocio con el fin exclusivo de obtener el un beneficio propio; (ii) con cuidado y diligencia; (iii) facilitando toda la información disponible al cliente, información que sea clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, etc.

Ésta es la obligación a la que se refiere la sentencia de primera instancia como incumplida, y eso es también, a juicio de este Tribunal, lo que ha quedado probado.

Resulta en este punto relevante el testimonio de Don Braulio , empleado de la demandada en la oficina de la que eran clientes los actores, que fue, según aquellos, quien intervino en la comercialización.

Este testigo declaró que el producto era muy sencillo y no exigía una formación especial para comprenderlo, y ofrecía un interés elevado, por lo que era muy atractivo. Declaró que en cuanto a riesgos decía que tenía la garantía de la Caja y nadie entonces podía suponer lo que pasó después. Lo que se les decía era que el interés era fijo y que cuando quisieran recuperar el dinero había un mercado secundario al que había que acudir, pero en ese momento había 2 meses de espera para poder comprar, y aclaró que no comercializaba las participaciones preferentes como un depósito a plazo fijo, ya que ' la diferencia era abismal de rendimiento'.

Pues bien, con esta declaración resulta evidente que no consta que se explicase a los demandantes la verdadera naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes, reflejadas en la sentencia apelada, y que aquí damos por reproducidos con el fin de evitar inútiles repeticiones. Las propias manifestaciones del testigo de que como daban un 4 % había cola para adquirirlas, revela que no se comercializaban como un producto sustancialmente diferente a un depósito a plazo, cuando su naturaleza nada tenía que ver, ni estaban garantizadas por el Fondo de Garantía de Depósitos, que dada la condición de ahorradores de los actores, era una información esencial que se debió proporcionar.

Por lo que se refiere a la información proporcionada documentalmente, nada consta en la orden de compra, al referirse a una época anterior a la de clasificación de los productos, más allá del dividendo que proporcionaría, y de la opción de amortización anticipada por parte del emisor a partir del quinto año de la fecha de desembolso.

La apelante alega que los actores eran perfectamente conocedores del producto que habían adquirido, del cual disfrutaron durante varios años, recibiendo periódicamente información fiscal y sin que nunca realizaran queja ni reclamación, por lo que conocían perfectamente lo que habían contratado.

Sin embargo, no es eso lo que podemos deducir. La información fiscal no refleja la naturaleza y riesgos de los productos, y el hecho de que los actores no mostraran ninguna desconformidad sólo obedeció a que el producto en un principio se comportó de forma acorde con la creencia de que se trataba de un producto totalmente seguro, sin riesgo alguno de pérdida de capital.

No cabe duda que la crisis económica provocó la pérdida de valor de las participaciones preferentes suscritas y el cierre del mercado secundario, pero el riesgo era estructural del producto, ya que la rentabilidad no estaba garantizada porque dependía de la existencia de beneficios sociales del emisor, y lo mismo ocurría con el llamado 'riesgo del mercado', porque como instrumentos financieros no tenían garantizado que el precio de cotización en cada momento excediese o igualase el valor nominal, pero precisamente porque el riesgo era estructural de los productos es por lo que debió informarse del mismo, y no sólo no consta que se informase de todo ello a los actores, en especial, de que la recuperación del capital invertido no estaba garantizada, sino que se les informó de lo contrario, es decir, de que no había riesgo de capital. La posibilidad de recuperar el dinero de forma más o menos rápida porque en la época en que se comercializaron estaba abierto el mercado secundario y porque la entidad emisora aparecía como solvente, no es un rasgo constitutivo, sino meramente coyuntural, y desde luego no por ello podían asimilarse las participaciones preferentes a un depósito a plazo fijo que es como se comercializaron.



CUARTO. Nulidad de la orden de compra por error-vicio.

Siguiendo lo razonado por este Tribunal en supuestos similares al que ahora se enjuicia, por ejemplo en S. de 27 de mayo de 2015 , podemos decir que el error denunciado por la parte demandante atiende a las omisiones de información por parte de Caixa Catalunya, de modo que viene a plantear un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ); reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Los actores alegan que pensaba estar contratando un producto totalmente seguro, cuando en realidad no era así. No consta que la demandada les informase de la verdadera naturaleza y riesgos de las obligaciones de deuda subordinada que suscribieron. Y, siendo así, nada ocurrió que les sacara del error, porque se comportaron como si de un contrato análogo a un depósito se hubiera tratado.

La STS de 30 de septiembre de 2016 señala al respecto: '... la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. Para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento, no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.

Además, y por lo que se refiere al requisito de la excusabilidad, requerido por la jurisprudencia, resulta muy esclarecedora la STS 8 julio 2014 , que recoge la doctrina contenida en la STS, del Pleno de 20 de enero de 2014 , cuando señala: ' El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente .' Esta doctrina se ha reiterado entre otras posteriores, como la STS de 10 de septiembre de 2014 , o la STS de 30 de septiembre de 2016 .

En conclusión, el consentimiento prestado por los actores al suscribir las participaciones preferentes estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que ha de llevar a confirmar la declaración de nulidad que hace la sentencia apelada, por aplicación del art. 1300 CC , en relación con el art. 1265 CC .



QUINTO. Inexistencia de confirmación del contrato. Actos propios. Contratos posteriores.

Insiste la apelante en que la venta de las acciones adquiridas en el canje obligatorio al FGD supondría un acto propio contrario a la acción de nulidad ejercitada, a la vez que una confirmación del contrato.

Como ya ha razonado reiteradamente este Tribunal (por todas S. de 25 de enero de 2016 ), este argumento defensivo tampoco puede ser admitido. El canje de las obligaciones subordinadas por acciones se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea. Y, la posterior venta de las acciones recibidas al FGD fue la única solución que se ofreció a los actores para recuperar parte de la inversión.

Ciertamente el artículo 1311 CC establece cuando podemos hablar de confirmación tacita: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Ahora bien, lo acontecido en el presente caso no es que los demandantes tomaran conocimiento del error sufrido en la adquisición de las participaciones preferentes y optaran por renunciar a la nulidad contractual, sino que simplemente decidieron aceptar la posterior venta de acciones como remedio para recuperar parte de la inversión.

Recuérdese ahora como la jurisprudencia ha señalado que 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación' ( STS, Sala 1ª, 24 julio 2006 ).

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de CATALUNYA CAIXA, y su posterior venta al FGD, no se concibieron como unos contratos autónomos, fruto de un acto volitivo y libérrimo de los demandantes sino como una consecuencia propiciada con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para ellos estaba teniendo la evolución del contrato inicial.

En definitiva, la venta al FGD de las acciones obtenidas en el canje no puede tener el efecto confirmatorio a que se refiere el artículo 1309 del Código civil porque no concurren los requisitos que señala el artículo 1311 del mismo texto, esto es, que tratándose de una confirmación tacita, el que tuviese derecho a invocar la nulidad hubiese ejecutado un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, pues es claro que la sucesión de contratos reseñada se efectuó en el marco ya explicado a fin de intentar paliar las pérdidas sufridas como consecuencia de las adquisiciones iniciales. Y, por idéntica razón, tampoco resulta de recibo invocar el art. 1314 CC , para sostener la extinción de la acción de nulidad, porque la actuación de los demandantes al vender las acciones como único medio de recuperar al menos en parte la inversión, en modo alguno puede calificarse de actuación culposa.

En este sentido se ha pronunciado la STS de 12 de enero de 2015 , al rechazar la confirmación del contrato por la recuperación parcial de la inversión sin renunciar a la acción de nulidad, cuando argumenta que ' no puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida...' Por otra parte, es cierto, como sostiene la apelante, que no puede cuestionarse la validez del canje, porque fue ajeno a su voluntad y derivado de una disposición legal. Lo que se cuestiona en este procedimiento es la operación que dio lugar a la adquisición de las participaciones preferentes, a la que sería aplicable la doctrina según la cual está plenamente justificado que la nulidad de un acto se propague a un segundo acto o negocio con el que está funcionalmente conectado, pues aunque la invalidez por error no se extiende al segundo, sí se extienden sus efectos.

Esta doctrina se encuentra contenida en la STS de 17 de junio de 2010 , y es a la que se refiere la sentencia apelada cuando se refiere, -con un alcance meramente argumentativo, porque no se traslada al fallo-, a la nulidad del canje y de la posterior venta al FGD de las acciones, la cual resulta además innecesaria para dar satisfacción a la pretensión última de los demandantes, concretada en que se dejara sin efecto la adquisición de las participaciones preferentes, con las consecuencias inherentes a la nulidad peticionada.

Lo que sí que resulta relevante de esos negocios jurídicos ulteriores, es que, en contra de lo que pretende la apelante, no implican confirmación del primer negocio jurídico afectado de nulidad, como antes hemos razonado.

Por lo demás, a la hora de fijar la cantidad objeto de condena, la sentencia de primera instancia ya ha tenido en cuenta la suma percibida por los demandantes por la venta de las acciones de CAIXA CATALUNYA al FGD. De este modo, no puede sostener la demandada que en la actualidad los actores ya no pueda restituir lo percibido como consecuencia de la relación contractual habida entre los ahora litigantes.

Cabe citar en este sentido el art.4:115 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) en la medida en que expresamente prevé como efecto de la anulación la restitución de lo que se entregó como consecuencia del contrato, precisando lo siguiente: 'Si la restitución no es posible por cualquier motivo, deberá pagarse un importe razonable en proporción a lo recibido'.

En los Comentarios a dicho artículo se apunta que 'si es posible, la restitución deberá hacerse en especie; en otro caso, por ejemplo cuando un tercero inocente hubiera adquirido derechos sobre los bienes, habrá que pagar en su lugar una suma razonable de dinero'.

Y en esta línea debe interpretarse el art.1307 CC en cuanto establece que 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha'.



SEXTO. Costas.

Las costas de la alzada serán de cargo de la apelante ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.