Sentencia CIVIL Nº 450/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 511/2015 de 18 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120148044922
Recurso de apelación 511/2015 -11
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 221/2014
Parte recurrente/Solicitante: JESÚS OTEO, S.L.
Procurador/a: Laura Espada Losada
Abogado/a:
Parte recurrida: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador/a: Veronica Cosculluela Martinez-Galofre
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 450/2017
Magistrados:
Josep Maria Bachs Estany
Francisco Herrando Millan
Maria del Mar Alonso Martinez
Lugar: Barcelona
Fecha: 18 de septiembre de 2017

Antecedentes

Primero . En fecha 22 de mayo de 2015 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 221/2014 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Laura Espada Losada, en nombre y representación de JESÚS OTEO, S.L.

contra Sentencia de fecha 23/02/2015 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Veronica Cosculluela Martinez-Galofre, en nombre y representación de BANCO SANTANDER, S.A..

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Doña Laura Espada Losada, en nombre y representación de JESÚS OTEO S.L, sobre reclamación de cantidad de CIENTO SESENTA Y SIETE MIL NOVENTA EUROS CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (167.090'28 EUROS), contra BANCO SANTANDER S.A, condenando a BANCO SANTANDER S.A al pago a la actora de la cantidad de TRES MIL SEISCIENTOS QUINCE EUROS CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (3.615'48 EUROS) de principal, más los intereses legales de la citada cantidad desde la interposición de la demanda, sin expresa condena en costas a ninguna de las partes, es decir cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, al estimarse parcialmente la demanda.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente a la Magistrada Maria del Mar Alonso Martinez .

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 13/09/2017.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

Primero .- Recurre en apelación contra la sentencia de instancia la parte actora, solicitando que se revoque parcialmente y se estime íntegramente la demanda ,con expresa imposicion de las costas en ambas instancias.

Frente al recurso se opuso la demandada solicitando la desestimación con imposición de las costas.

Segundo.- Muestra inicialmente la apelante su disconformidad con el análisis de las facturas NUM000 , NUM001 y NUM002 , aludiendo a la prueba practicada a su instancia y exponiendo inicialmente que la controversia suscitada por las mismas se resuelve de forma simple con la mera observancia dela documentación obrante en autos y concretamente el documento nº 5 de la demanda, consistente en correo electrónico de 20/09/2013, remitido por el Sr. Justino , ex- empleado de la entidad de crédito.

Refiere que tras la resolución del contrato de arrendamiento de servicios suscrito entre el Banco Español de Crédito, S.A. y el apelante , con fecha efectiva 31/08/2013 , en ese e.mail se propuso la gestión de asuntos que se reflejan en el fichero excel que se adjunta , hasta el 31 de octubre y que esos expedientes se corresponden con los relacionados en las facturas que se niegan parcialmente , lo que supone que los cobros hasta ese fecha debían ser abonados conforme a lo pactado contractualmente , siendo los que contabilizan anteriores al 31/10/2013, salvo el cobro relativo a Bordados Vic que por cuestiones administrativas se contabilizó el 1 de noviembre de 2013 y el del deudor Luis Enrique que se contabilizó el 17 de diciembre de 2013.

El e. mail al que se remite existe y consta aportado a autos , denotando su contenido la prórroga en la gestión hasta el 31 de octubre, pero únicamente en cuanto a unos expedientes concretos y determinados y pese a lo que expone la recurrente, no consta de forma fehabiente que sean aquellos a los que se refieren las facturas, lo que determina que la pertinencia de su abono no resulte de forma autómatica, sino que sea precisa su acreditación, pues por lo expuesto, por el mero e.mail no se prueba.

El art. 217 de la L.E.C ., determina que cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante el Tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las presentesiones del actor o las del reconviniente o las del demandado o reconvenido, correspondiendo al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, y en el supuesto de autos no ha acreditado el actor, con la prueba que aportó, debidamente lo que alega al respecto de las facturas obrantes en el fichero excel.

Tercero.- En cuanto a la factura nº NUM001 pasa a analizar cada uno de los conceptos que detalla y en concreto en cuanto al expediente NUM003 Bordados Vic, expone que la factura refleja un importe recuperado de 10.000 euros, que representa una comisión del 35% , equivalente a 3.500 euros y expone que se niega la comisión porque el límite del plazo de gestión era, supuestamente el 28/08/2013 y el cobro se produce el 1/10/2013.

Alude al correo electrónico remitido desde su dirección el 14 de noviembre de 2013 a las 12.42 h, contestado por el Sr. Cristobal el mismo día a las 12.54 h , seguido de otro de 20/11/2013 a las 12.43 h, lo que valora que acredita que el expediente estaba aun bajo su gestión, siendo el importe recurperado por el banco plenamente imputable y procendente la comisión .

Efectivamente existen los correos a los que se refiere. En el 1º desde recobros al Sr. Cristobal se le remite información de Bordados Vic, respondiéndose por éste, desde dirección del gruposantander, informando de la cesión del crédito de 10.000 euros y en otro posterior del señalamiento de día en la Notaría para la cesión y de que se confirmaría su fomalización.

Esta documental no posibilita la estimación que pretende la recurrente, pues aun cuando pudieramos entender que este expediente es uno de los prorrogados, de lo actuado y de las testificales practicadas en la vista, con especial mención al Sr. Justino , al Sr. Jorge e incluso al Sr. Pedro , resulta que únicamente se producía el derecho al abono de la comisión una vez que se hubiera producido el cobro por la entidad bancaria y no consta que efectivamente ésta hubiera finalmente recibido el importe de los 10.000 euros que se enuncian com cesión de crédito , y que quedan además pendiente de acto en la Notaría, no probándose que se hubiera acudido finalmente a la misma, figurando en el último correo se mencionaba la voluntad de confirmación del día.

Seguidamente se refiere la recurrente al expediente NUM004 para Manipulados Fábregas, exponiéndose que la factura refleja un importe recuperado de 22.000 euros , que supone una comisión del 15%, equivalente a 3.300 euros. Señala que se niega la comisión porque el límite del plazo de gestión era , supuestamente, el 3 de septiembre de 2013 y el cobro se produce el 1/10/2013, considerando incierto que el cobro se hubiera producido fuera del supuesto plazo de gestión .

Se remite al correo electrónico del Sr. Luis Carlos , con membrete del Banco de Santander y de 7 de agosto de 2013. En éste se alude a que el Sr. Ángel le informa , gestor del asunto , le informa de que el Abogado de los demandados ha dejado claro que se han consignado los principales de las dos demandas instadas, en cuentas del Juzgado , por importe de 22.000 euros y 34.359,55 euros y de que ha comprobado la de 22.000 euros . Además se refiere que ' Dada la buena gestión del gestor externo se ha conseguido forzar el cobro de los principales ...' A la vista de éste documento y de que no se ha probado su inexactitud , sí debe aceptarse la pretensión del recurrente, concretada en los 22.000 euros, constando su consignación y por ende su satisfacción y la intervención del gestor a estos efectos, lo que determinará el derecho de cobro, dada su intervención además durante de vigencia del contrato, la de la data en que ya había operado la consignación y con independencia de la fecha de la factura.

A continuación la apelante aduce al expediente NUM005 para Suministres Electrics Palamós, exponiendo que la factura refleja una suma recuperada de 20.000 euros , que equivales a una comisión del 35% , que equivale a 7.000 euros.

Alude a correo que su colaborador Sr. Pedro , remitió al Sr. Eulalio , abogado de Suministres Electrics Palamós , de 23/09/2013 y al de 24/09/2013 , 07/10/2013, 08/10/2013 y a que existe total evidencia de que la gestión del expediente continuó en sus manos y que resulta procedente la comisión.

En e.mail de 23/09/2013 de recobros, a la atención del Sr. Eulalio , consta que se había fijado reunión para cerrar tema de referencia (Suministres Electrics Palamós S.A.) con el pago de 20.000 euros, siendo el día 8 de octubre. El 24/9/2013 el Sr. Eulalio envió otro a recobros en el que se alude a la formalización de un acuerdo transaccional, el 08/10/2013, con mención al pago simultáneo de 20.000 euros. El 07/10/2013 el Sr. Eulalio envió correo a recobros, en el que se confirma que sus clientes le dicen que ya tienen el importe a pagar en concepto de transación, no estando dispuestos a formalizar el acuerdo si no reciben con antelación suficiente eldocumento definitivo a firmar y si no se les entrega escrito firmado por Abogado y Procurador del Banco, solicitando el alzamiento de embargos . El día 8 de recobros a las 11.30 figura correo remitido desde el gruposantander a recobros dando cuenta del pago de 20.000 euros.

Éste hecho determina la pertinencia de estimar la reclamación de la actora y reconocer el abono de una comión de 7.000 euros por un 35% de comisión, no constando la improcedencia del porcentaje y resultando el abono de los 20.000 euros, en los que sin duda intervino el apelante, dados los correos aludidos, que no hubieran existido de no seguir trabajando con ese expediente. No constituyen impedimento alguno a lo expuesto las fechas cuando el Sr. Justino , ex empleado de Banesto asumió que al Sr. Ángel se le había prorragado la gestión hasta el 30 de noviembre y el Sr. Jorge , Técnico Territoria de Recuperaciones , que hubo algún expediente con cobros prorrogados para septiembre u octubre, debiéndose entender que este era uno de ellos.

El expediente NUM006 de Urbano da lugar a la partida que tampoco acoge la resolución apelada, exponiendo la recurrente que el importe recuperado fue de 5.000 euros y que supone una comisión del 35% que equivale a 1.750 euros . Se remite al acuerdo transaccional suscrito con el deudor , por el que se obligaba a satisfacer la deuda por importe de 8.000 euros, mediante dos pagos de 3.000 y uno 2.000 euros , añadiendo que la adversa solo admite los iniciales 3.000 euros al vencer el plazo de la gestión el 3 de septiembre de 2013.

Señala que el documento transaccional es de 9 de septiembre de 2013 y que los 3.000 euros se producen a su firma, añadiendo que la apelada va contra sus actos propios al admitir un pago que, según su teoria , estaba fuera de plazo.

Consta al folio 56 de las actuaciones Pacto Transaccional de 9 de septiembre de 2013, del que resulta que el Sr. Urbano de un lado y de otro el Banco de Santander acordaron que el primero se comprometía a abonar al segundo 8.000 euros , haciéndose entrega en ese acto de 3.000 euros y en fechas futuras, en dos plazos , el 05/10/2013 el primero y el 15/11 del mismo año , se entiende el segundo. En e. mail del grupo de santander a recobros, de 13/12/2013 fecha en la que ya se habrían efectuado los pagos por haberse cumplido los plazos, se alude para este expediente únicamente al abono 3.000 euros por haberse verificado el cobro de 3.000 euros a fin de fecha de la gestión, 03/09/2013.

Nuevamente debe aceptarse la tesis de la apelante y acogerse su pretensión , considerando la propia fecha del acuerdo transaccional y lo expuesto en la vista en cuanto a la prórroga de los expedientes,valorando procedente que sí se asume el pago por los primeros 3.000 euros entregados fuera de la fecha considerada como de fin de gestión debe efectuarse por el resto. Por ello debe aceptarse el abono de 1.750 euros de comisión.

El expediente NUM007 para Bernardino también constituye objeto del contrato , exponiéndose que el Sr. Pedro expuso en la vista que ese deudor hacía pagos mensuales de 480 euros para abonar lo adeudado al Banco , reconociendo la contraria comisión sobre los 480 euros pagados en el mes de agosto de 2013, y que la obtención del acuerdo de pago fraccionado por su parte debe generar el devengo de la comisión reclamada en la factura .

No se acepta éste abono, al no constar de forma cierta que se hubiera ido produciendo el pago de los 480 euros, exponiendo el Sr. Pedro únicamente que le habían comentado que se seguian haciendo los abono, siendo un mero testigo de referencia y sin que obre ninguna otra prueba.

Seguidamente refiere la recurrente su consideración de que la negativa al resto de comisiones relacionadas en la factura NUM001 carece de justificación, aludiendo al expediente NUM008 relativo a Laura y a que se niega el pago por que el plazo de gestión finía el 28 de agosto de 2013, reconociendo el de 01/08/2013 y negándose el de 1 de septiembre y 1 de octubre de 2013. Tampoco puede aceptarse esta pretensión , no constando los abonos aplazados a los que alude.

Expone que las mismas circunstancias y argumentos concurren en el expediente NUM009 relativo a Isidro y en el 9.031.341 referente a Gestisolids de Catalunya, expresando que la demandada utiliza el argumento de los cinco meses de asignación del expediente para denegar el pago en los expedientes que han traspasado dicho límite temporal .

A la vista de lo actuado no se comparte esta consideración entendiendo que no procede la estimación de más pagos para la presente factura de referencia, atendiendo a la fecha de resolución del contrato con su prórroga y a que no consta de forma indubitada los cobros habidos tras la misma, y que se hubieran debido a su trabajo, siendo admitido por las partes que el derecho al abono de la comisión solo nacía una vez que la entidad bancaria percibía el importe de la deuda como consecuencia del trabajo del gestor externo.

Es la actora la que debía haber probado la prórroga concreta para cada expediente que genera su reclamación y los abonos como consecuencia de su gestión y ello no se considerada hecho para los expedientes que no son objeto de estimación.

Cuarto.- Debe a continuación analizarse la factura NUM002 , sobre la que expone la recurrente que incluye la gestión de cobro del deudor Sr. Luis Enrique , respecto de la que solo se admite por la demandada y la Sentencia la comisión sobre los 1.000 euros iniciales cobrados, negándose la relativa a los 1.000 euros recobrados en fecha 17 de diciembre de 2013 por haberse hecho efectivos más allá del 6 de octubre de 2013.

Añade que había obtenido un resultado positivo de la gestión de cobro hecha, habiendo quedado automáticamente prorrogado el plazo de gestión al contar con el documento justificativo del pago de los 1.000 euros, aludiendo al contenido de la justicia material, que se vería vulnerada al negársele esos cobros.

Sigue exponiendo que la judicialización del asunto no impedía su actuación, aludiendo a lo manifestado por el Sr. Justino , el Sr. Jorge y el Sr. Jose Augusto .

Pese a lo que expone la apelante a la vista de lo actuado no puede estimarse el abono que postula, no constando que ese cobro al que alude fuera fruto de su actuación , lo que no resulta sin más de la aportación del documento obrante al folio 59 de las actuciones.

Además debe signficiarse que no se trata de debatir sobre un supuesto de justicia material o de determinar si la judicialización de los expedientes dejaba fuera la actuación de un gestor externo, lo que a la luz de los expuesto en la vista por los testigos queda negado, sino si la comisión que se peticiona procede por haberse probado el cobro por la entidad bancaria como consecuencia de la gestión del apelante , durante la vigencia del encargo, del contrato , que no olvidemos quedó resuelto y si bien se prorrogó para determinados expedientes no se prueba de forma fehaciente a cuales, debiéndose valorar cuales son éstos por medio de las pruebas que se ha aportado a autos.

Quinto.- El siguiente punto de la apelación versa sobre la factura nº NUM010 , de 7 de enero de 2014, refiriéndose que la resolución de instancia yerra al valorar la motivación de la factura , aludiendo a que nos encontramos en una relación contractual de carácter indefinido y que la resolución puede tener consecuencias indemnizatorias si se ha producido de forma abusiva o implique un aprovechamiento del trabajo ajeno que debe ser compensado para que no pueda existir calificación de enriquecimiento injusto , de modo que aun cuando la resolución contractual sea legítima se contempla un derecho compensatorio o indemnizatorio cuando implica aprovechamiento del trabajo ajeno que puede generar ese tipo de enriquecimiento.

Entiende que sí existe un aprovechamiento del trabajo ajeno, con alusión a expedientes concretos y a la existencia de enriquecimiento injusto y a que el criterio de la compensación o indemnización que contempla la jurisprudencia , en el supuesto de resolución unilateral de contrato de duración indefinida es lógica, por el perjuicio directo por verse obligado a 'eliminar' una estructura que carecería de sentido.

Sigue exponiendo que la motivación dela factura NUM010 se encuentra en la ruptura de la relación contractual , teniendo por objeto la compensación de la ruptura unilateral de la relación contractual.

No considera ésta Sala que deba acogerse ésta pretensión que no debe sino residenciarse en una solicitud de daños y perjucios que deben ser probados .

La factura de referencia recoge unos importe relativos a un número expedientes diferentes para importe y en función del concepto que detalla y que coincide con la descripción del estado en que se hallaba el expediente por su intervención y no existe prueba alguna que determine su pertinencia: No nos hallamos ante un supuesto de cobro de una comisión concreta y determinada , sino ante una cuantificación unilateral que no presenta una base argumentada o probada. No consta la razón de esos porcentajes y no de otros, refiriéndose en el propio recurso '... podrá discutirse la cuantificación de ésta factura respecto a si los importes dados a cada expediente se ajustan a la realidad.' La STS de 31/03/2009 , por lo que se refiere al lucro cesante, que forma parte del amplio concepto de daños y perjuicios, determina que la jurisprudencia viene exigiendo la certeza del mismo, que se manifiesta en la realidad de la actividad, desarrollo y rendimiento, de manera que no pueden considerarse como tal las aspiraciones, deseos y previsiones cuya materialización no resulte contrastada y constituya una mera eventualidad, pues, como señala la sentencia de 18 de octubre de 1993 , 'como ganancias meramente posibles, pero inseguras, dudosas o contingentes, por estar desprovistas de certidumbre y carecer de prueba rigurosa, no es admisible su cómputo para fijar la indemnización reclamada, según ha declarado la Jurisprudencia de este Tribunal, entre otras, en sentencia de la Sala Tercera -Sección Tercera- de fecha 20-2-1989 '; en el mismo sentido se expresa la sentencia de 28 de enero de 1999 , que además precisa que se excluye, igualmente, la posibilidad de que a través del concepto de lucro cesante y del daño emergente se produzca un enriquecimiento injusto, y que, como también señala la sentencia de 3 de febrero de 1989 , es necesaria la prueba que determine la certeza del lucro cesante. ' Si como dice la apelante la factura tiene su amparo en la ruptura de la relación contractual debería haberse probado la pertinencia de lo reclamado y no puede entenderse que hubiera sido así, no existiendo prueba que acredite su pertinencia o la de otro porcentaje o cantidad.

Sexto .- No procede expresa imposición de las costas causadas en ésta alzada al ser el recurso objeto de estimación parcial, conforme al art. 398.2 en de la L.E.C ..

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación :

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la mercantil Jesús Oteo S.L. contra la sentencia dictada en fecha 23 de febrero de 2015 el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la misma en el extremo de fijar que la suma que como principal debe abonar la demandada es la de 15.665,48 euros, confirmando el resto. No procede expresa imposición de las costas de ésta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con devolución del depósito consignado al recurrente al haberse estimado el recurso.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.